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涉非物質文化遺產生產工藝構成作品的法律判斷

——從陳振忠訴王廷高侵害作品表演權糾紛案談起

日期:2019-01-14 來源:《中國版權》雜志2018年第5期 作者:吳昱,徐麗娟 瀏覽量:
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一、案情介紹


陳振忠訴王廷高侵害作品表演權糾紛案[一審:浙江省衢州市中級人民法院(2016)浙08民初393號;二審:浙江省高級人民法院(2017)浙民終271號]基本案情如下:


原告:陳振忠

被告:王廷高


浙江省衢州市中級人民法院經審理查明:2007年6月14日,邵永豐公司麻餅制作技藝被列入第二批浙江省非物質文化遺產名錄。“上麻”技藝為邵永豐公司麻餅制作中的特色絕技,在“上麻”時需用到三大工具:抽板、麻匾、米篩;“上麻”整個過程形成一套固定、規范的動作程式,即“將摧好的餅胚放置在抽板上開始直至粘上芝麻結束的整個過程,手不直接接觸餅而芝麻能被完整均勻地粘到餅胚上”。2008年,被告王廷高及弟弟王廷飛在邵永豐公司學習制作麻餅,兩人逐漸掌握麻餅的制作技藝,并代表邵永豐公司多次參加各類展會,進行“上麻”技藝表演等,被告王廷高及弟弟王廷飛于2014年離開邵永豐公司。


2015年1月至7月間,被告王廷高及弟弟王廷飛與原告陳振忠接觸,并在原告陳振忠經營的店鋪處表演過“上麻”技藝。2016年6月,原告陳振忠制作的“龍游觀音素麻餅”在“衢州特色名品”評選活動中獲得“衢州市十佳文化創意產品”優秀作品獎。2016年8月11日,原告陳振忠取得登記號為國作登字-2016-1-00298451的作品登記證書,作品名稱為“觀音素麻餅制作工藝”,作品類別為“電影和類似攝制電影方法創作的作品”,作品創作完成時間為2016年5月9日。


庭審中,通過比對查明,原告陳振忠主張的“九招上芝麻”手藝與邵永豐公司的“上麻”技藝近似。


二、審判結果及裁判要旨


浙江省衢州市中級人民法院經審理認為:原告陳振忠不享有其主張的“九招上芝麻”手藝的著作權,理由如下:


(一)原告陳振忠主張的“九招上芝麻”手藝與邵永豐公司的“上麻”技藝近似。原、被告在表演時用到的工具、展示的動作均與邵永豐公司非物質文化遺產中的“上麻”技藝近似。邵永豐公司的麻餅制作工藝在2007年即被列為浙江省非物質文化遺產,“上麻”作為邵永豐公司麻餅制作工藝中的一項精美絕技,堪稱邵永豐麻餅的百年經典,早已形成一套固定、規范的動作程式,即如上所述的“將摧好的餅胚放置在抽板上開始直至粘上芝麻結束的整個過程,手不直接接觸餅而芝麻能被完整均勻地粘到餅胚上”。原告陳振忠雖增加了一些表演動作,如“鳳凰三點頭”“凌波微步”“君臨天下”等,但從動作的整體來看與邵永豐公司非物質文化遺產中的“上麻”技藝近似,即“將摧好的餅胚放置在抽板上開始直至粘上芝麻結束的整個過程,手不直接接觸餅而芝麻能被完整均勻地粘到餅胚上”。 原告陳振忠表演的“上麻”動作上細微的差別和改動較之邵永豐公司的“上麻”技藝并無創造性提升,尚不足以認定“九招上芝麻”手藝系原告陳振忠的獨創性智力成果。


(二)原告陳振忠認為其創作完成“九招上芝麻”手藝,進而教會被告王廷高的主張亦無法成立。一方面,被告王廷高在與原告陳振忠接觸之前即在邵永豐公司學習并掌握了“上麻”技藝,并代表邵永豐公司對外參加展會表演,故原告陳振忠并不具有傳授被告王廷高“上麻”技藝的初始性條件。另一方面,原告陳振忠提供的創作手稿并不能證明其創作完成“九招上芝麻”的技藝。原、被告雙方在表演“上麻”技藝時均賦予動作相應的名稱,且基本相似。但被告王廷高提供的現有證據證明其在“上麻”技藝表演中賦予動作相應的名稱最早時間為2015年8月,而原告陳振忠提供的創作手稿不能體現創作的時間,故無法證明原告陳振忠創作“九招上芝麻”技藝的事實,且原告陳振忠所舉的現有證據亦不能證明被告王廷高與原告陳振忠接觸后才開始伴隨名稱的動作表演。


(三)“龍游觀音素麻餅”于2016年6月在“衢州特色名品”評選活動中獲得“衢州市十佳文化創意產品”優秀作品獎,僅證明原告陳振忠等利用邵永豐公司非物質文化遺產、開發具有地方特色的文化產品的事實;原告陳振忠提供的作品登記證書,亦只能證明國家版權局確認原告陳振忠系制作“九招上芝麻”技藝視頻作品的著作權人,而非授予其為“九招上芝麻”手藝的著作權人。該作品為一種電影和以類似攝制電影方法創作的作品,原告陳振忠作為著作權人,有權禁止他人復制、展覽、攝制、出租該作品,但不能禁止他人表演相關內容。


綜上,本案原告陳振忠并不享有“九招上芝麻”手藝的著作權,其缺乏提起本案訴訟的權利基礎,一審裁定駁回原告陳振忠的起訴。


原告陳振忠不服一審裁定,提起上訴。浙江省高級人民法院審理后裁定:駁回上訴,維持原裁定。


本案裁判要旨主要體現在兩個方面:1.一般的生產工藝缺乏作品所需具備的精神功能,而非物質文化遺產中的生產工藝因其規范性、程式性的一系列動作所展現出的藝術性,從而區別于一般的生產工藝。相關主體未對非物質文化遺產中的生產工藝進行創造性提升,不具備作品的獨創性,故不應認定相關主體享有著作權。2.非物質文化遺產保護與著作權等知識產權保護具有天然契合性,將非物質文化遺產納入著作權等知識產權保護范疇,具有現實必要性。


三、評析:生產工藝能否成為著作權法意義上的作品


隨著經濟社會的深入發展,飽含文化內涵的生產工藝表演成為產品營銷的一種有益手段,這種生產工藝表演在歷史古鎮、特色街區中極為常見。本案訴爭的生產工藝表演即衢州當地傳統美食麻餅生產工藝中的一部分,生產工藝能否構成著作權法意義上的作品,以獲得著作權法的保護,成為本案的爭議焦點。


(一)著作權法上的作品須具備精神功能

需要明確的是,著作權意義上的作品須具備某種精神功能,包括審美功能和信息功能。如科學作品給人以理性的啟迪,旅游指南、菜譜、地圖等事實作品提供信息指導,藝術作品塑造藝術形象,給人以審美感受。一般意義上的麻餅制作中的“上麻”工藝因其主要目的和功能是麻餅的制作,非相關人員有意寓于其中的精神性表達,所以不能夠成為著作權法所保護的作品。

本案訴爭的“九招上芝麻”手藝與單純的“上麻”程序并不相同,具有一定的特殊性。一方面,其獨創的一系列規范性、程序性動作,明顯有別于一般的“上麻”程序,并非簡單的生產流程創新,而體現出明顯的技藝性。另一方面,其技藝中的“餅胚在被一圈一圈地轉時,會自然隊列成若干種不等邊六角形”等動作,系在生產流程中基于生產目的而進行了一定程度的藝術性再創造,具備了藝術品質。正是賦予“上麻”動作以藝術成分所能帶來和傳達美的享受,客觀上才能在公眾場合進行表演并吸引觀眾,這類似于普通的雜技動作與雜技藝術的區別,本案“九招上芝麻”手藝也明顯區別于一般的“上麻”技藝,其具備了著作權法意義上需具備的精神功能。


(二)基于非物質文化遺產基礎上的再創造行為之判斷

本案中,“九招上芝麻”手藝雖具備了著作權法意義上的精神功能,但法院在審理過程中發現本案原告所主張的“九招上芝麻”手藝與浙江省非物質文化遺產邵永豐麻餅制作技藝中的“上麻”技藝近似,那么原告在非物質文化遺產基礎上進行再創造,其成果能否構成著作權法意義上的作品,成為本案值得深入思考的問題。


首先,原告所主張的“九招上芝麻”手藝并非與邵永豐的“上麻”技藝無關聯的新創作作品。新創作作品,系與其他已有作品之間無關聯關系,完全基于自己的獨立創作發展而來的作品。邵永豐的“上麻”技藝表演歷史悠久,在漫長的歷史長河中形成了自身的獨創性,且具有公開性,已在衢州地區較為廣泛的傳播,并產生一定的影響。而在案證據證明,原告所主張的“九招上芝麻”手藝形成時間明顯靠后,且與邵永豐的“上麻”技藝高度近似,不具有顯著區別。因此,無論從形成的時間還是表演形式上看,原告均沒有證據證明其所主張的“九招上芝麻”手藝系完全基于自己的獨立創作完成,并非自己新創作的作品。


其次,原告所主張的“九招上芝麻”手藝非基于邵永豐“上麻”技藝基礎上的再創造作品。再創造作品,系利用已有作品的思想創作產生的作品,它是一種原創作品。因為著作權法對作品的保護僅及于作品的表達,而不及于作品的思想、操作方法、概念、發現、原理,再創作作品并非已有作品,而是原創作品,只不過與既有作品存在一定的聯系。從本案查明的事實來看,原告所主張的“九招上芝麻”手藝與邵永豐“上麻”技藝之間無明顯表演內容、思想上的升華,在表演形式上也存在諸多相似之處,其中細微的差別和改動,如向左或向右多翻幾次餅胚等,不足以對整個“上麻”技藝表演產生明顯的影響,或使受眾產生不同的感官影響。兩者不存在思想上的啟發和創新關系,反而在外在形式表達上存在較多雷同,故不屬于合理再創作的關系。


最后,原告主張的“九招上芝麻”手藝亦非基于邵永豐“上麻”技藝基礎上的演繹作品。演繹作品是改編、翻譯、注釋、整理已有作品或者其他材料而產生的新作品,又叫派生作品。演繹作品獨創性的判斷與其它作品是一樣的,如果只對已有作品進行了很少的改變,改變的結果與已有作品之間不存在顯著差異,或者該差異不符合獨創性的要求,則不應認定具有獨創性。通常認為,已有作品應在演繹作品中占有重要的地位,具有相當的份量,應當構成演繹作品的基礎或者實質內容。演繹作品中雖有后一創作者的精神成果在內,但并未改變原作之創作思想的基本表達形式。就演繹作品的著作權而言,其權利范圍不延及已有作品,僅及于再創作部分。演繹作品的著作權,歸屬演繹人。演繹作品的著作權人不能排除他人對已有作品的使用,因此,判斷是否構成對演繹作品著作權的侵犯,應看被控侵權人是否使用了演繹作品的獨創性部分、演繹者的獨創性勞動。


本案原告主張的“九招上芝麻”手藝與邵永豐的“上麻”技藝之間,各個環節的表演順序基本一致、表演形式基本雷同、表演效果無法帶給受眾實質性的感觀區別。就表演形式而言,后者不是前者的素材,前者也未對該表演的藝術表達形式有核心性的獨創升華,二者不存在整理和改編的演繹關系。另外,本案中原告主張的“九招上芝麻”手藝與邵永豐的“上麻”技藝之間最明顯的不同是為相關動作賦名,我們認為,即使不考慮原告在賦名事實上舉證不能的問題,僅僅對表演行為進行賦名,亦不能成為一個新的作品,因為表演行為帶給受眾的是技藝本身的藝術表達,技藝的難度和成熟程度等是其核心,賦名行為難以稱得上是對此進行獨創性創新。


四、關于非物質文化遺產保護的一點思考


本案中原告主張的“九招上芝麻”手藝因與非物質文化遺產邵永豐麻餅制作技藝的“上麻”技藝高度近似,而不能成為著作權保護的對象,但本案所反映出的非物質文化遺產的合理使用、保護等相關問題,卻值得探討。


根據《保護非物質文化遺產公約》的規定,非物質文化遺產是指被各社區、群體,有時是個人,視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。非物質文化遺產具有非物質性與無形性的特征,與知識產權的智力成果相一致。我們認為,非物質文化遺產與知識產權雖存在不同,但原則上應將非物質文化遺產納入知識產權法的保護范圍。理由為:1.非物質文化遺產的“原真性”與創新性并非首要考量因素,且任何創新性的智力成果均建立在舊的智力成果之上,因此,原真性與否不能成為排除知識產權保護的決定因素。2.非物質文化遺產具有與特定族群、文化的重要性,在保護和發展過程中不可避免的與特定群體的相關權利產生利益糾纏,因此,賦予特定群體受限制性的知識產權權益,具有現實性和必要性。3.非物質文化遺產保護性發展過程中,必然會出現基于非物質文化遺產基礎之上的演繹作品甚至是再創作的新作品,因此,系演繹作品還是新作品,相關作品與非物質文化遺產之間權利關系等問題的解決,也需以知識產權法的角度去審視非物質文化遺產的保護工作。


我國《非物質文化遺產法》鼓勵社會對非物質文化遺產進行合理使用,在此基礎上,需要對以下情況的合理使用范圍進行探討。對非物質文化遺產進行改編的,為保護、傳承并發展非物質文化遺產,保有者在享有一定財產權的同時,改編者必須在作品發表過程中注明改編自某非物質文化遺產,且改編者在非物質文化遺產范圍之內無權組織其他人合理使用。對非物質文化遺產的傳承人進行采風的,此處采風行為可分為創作行為和單純記錄行為,對于有獨創性的采風成果可給予著作權保護,而單純的記錄行為無法構成受著作權保護的作品,但可以給予單純的記錄者以注明發現人、整理人、記錄人和獲得相應報酬的權利;傳承人對非物質文化遺產起到積極的推動作用, 在國家或全國性專業單位享有著作權的情況下,優秀的傳承人對非物質文化遺產進行改編、整理等,除給予優秀的傳承人享有對演繹作品的著作權以外,還可賦予他們一定的特權,甚至可以包括要求國家機關提起維權訴訟的權利。

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