淘宝快3综合走势图
13910160652
010-52852558
| |EN
首頁 > 理論前沿 > 綜論

中國知識產權法律變遷的基本面向

日期:2018-11-19 來源:《中國社會科學》2018年第8期 作者:吳漢東 瀏覽量:
字號:

吳漢東,中南財經政法大學文瀾資深教授(武漢 430074)


640.webp.jpg


中國知識產權法律與改革開放并肩前行。從20世紀80年代到90年代初,先后頒布了《商標法》(1982)、《專利法》(1984)、《著作權法》(1990)、《反不正當競爭法》(1993)等法律法規,建立了知識產權法律的基本框架。自新世紀以來,修訂、完善法律規范,建構公共政策體系,倡導創新文化養成,中國知識產權法治建設出現新的局面。中國僅用了三十余年的時間走完了西方國家知識產權法律發展上百年的歷程,其法治建設成就舉世矚目。時任世界知識產權組織總干事阿帕德·鮑格胥博士在回顧該組織與中國合作時指出,“在知識產權歷史上,中國完成所有這一切的速度是獨一無二的”。從法律移植到法律生成的過程中,知識產權在中國出現本土性、時代性和國際性的諸多問題并產生相互沖突。中國知識產權法律變遷,首先是對外來制度進行“內化”和“吸收”,實現移植法律與本土國情的契合性;同時,致力于制度創新以推動創新發展,保持法律與時俱進的先進性;此外,積極融入經濟全球化體制之中,遵循甚或推動國際保護規則的普適性。以上即是本土化、現代化和一體化的知識產權法律問題,也是知識產權與創新發展和國際貿易有關的重大國內、國際話題,有必要在中國語境下作出學術解讀。綜觀中國知識產權法律變遷,無論是思想建構還是實踐導向,都有別于“西方中心主義范式”和“國際主流學術思想”,而是在吸收世界法治文明成果的基礎上注重本土理論創新和制度變革,逐步從移植、引進走向自立、創新,展現了本土化、現代化、一體化發展的基本面向。


一、知識產權法律本土化問題及其克服


法律移植是近現代各國特別是發展中國家知識產權立法活動的重要路徑。對外國法制或國際規則的制度引進,需要立法者作出理性選擇,但更需要整個社會進行制度吸收和文化改造,即在“法律本土化”運動中使外來法律在本土環境得以內化生成。不同時期的不同國家對知識產權制度的接納,有著不同的歷史背景、社會條件和環境構成。一些發達國家知識產權法律雖然也是“制度舶來品”,但實質上卻是“法律變革和廣義立法的一種表達方式”。在法律制度的歷史上,發達國家是知識產權法律最早的推行者,也是最大的受益者。對于發展中國家而言,知識產權立法及其變動往往受到外部壓力的影響,而不完全是基于自身發展需求。因此,包括中國在內的發展中國家在法律移植時,必須進行本土改造,讓外來的知識產權法律經過合理處理和嫁接,繼而在本國被理解和消化,使其能融于本國社會運行機制和國民精神理念之中。外來法律和本土國情的契合性,即是法律本土化問題。


知識產權法律本土化目標,在于實現預期的法律效益和政策目標,避免出現“法律移植中的遞減效應”。這種遞減效應的成因,既有法律價值理念、法律原則、法律規范內容等法律因素,也有經濟技術水平、市場環境、文化環境等社會因素。中國知識產權法律本土化,存在著中國問題的特殊性:一是制度經驗積累欠缺。一般而言,在不出現外來壓力的干擾下,一國根據自身發展狀況和內生制度需求來移植法律是最為適宜的。在知識產權法制史上,發達國家根據本國的不同發展階段的不同發展需要,曾對知識產權制度作出選擇性安排,無論是保護對象、保護方式還是保護水平的相關立法,其法律變遷是長達數百年的漸進過程。而對發展中國家而言,知識產權法律移植的同時也是知識產權保護標準一體化的節點。在現代國際貿易體制中,所有國家都必須按照國際公約規定高水平地保護知識產權,因而發展中國家已喪失了制度成長的必要準備期和過渡期。在缺乏制度理性沉淀和制度經驗積累的情況下,知識產權法律移植有可能產生法律實施效益不足的“制度化風險”。二是法律精神構造不足。知識產權文化既是一種具有“個人本位”、“權利本位”的私法文化,也是一種“尊重知識、崇尚創新、誠信守法”的創新文化。法律本土化一個重要方面就是本土法律精神構造,即以法律文化為法律制度奠基。發達國家知識產權法治經驗表明,以私法精神作為法律制度構造的基礎,從而達到私權理念與私法制度的高度契合。而發展中國家在法律移植之初,多數民眾對知識產權法律的關注是松散的,且是出于自身利益的考量來作出反應,例如對盜版、假冒等侵權行為的容忍態度以及存在的侵權復制品消費群體。這說明本土傳統文化對外來法律往往缺乏認同,從而導致知識產權法律與現行社會的脫節或背離。在知識產權法律移植中,我們引進了制度規范、法治模式的“硬件”系統;但需同時植入制度經驗、法律精神的“軟件”系統,才能達致法律本土化的目標。


中國在知識產權法律移植并本土改造的過程中,并沒有照搬照抄“西方中心主義范式”和簡單沿襲“國際主流學術思想”,而是立足本國實際情況,能動地進行制度轉化。專利法發展是整個知識產權制度變遷的縮影。1984年專利法,經過1993年、2000年、2008年三次修改,其立法和修法動因,既有中美知識產權談判和加入世界貿易組織的外來壓力,更有建立專利制度促進科技創新的內生動力。專利法漸次擴大授權范圍、逐步簡化授權流程、不斷提高授權標準,表現了審慎、理智的立法立場。進入21世紀后,一方面利用國際公約的彈性條款和開放性條款,增列遺傳資源來源披露制度、新規藥品專利強制許可制度,在生物多樣性、公共健康等領域進行立法突破;另一方面,將“提高創新能力”確定為立法宗旨,完善了專利運用和創新成果轉化制度,表現了專利法服務創新發展戰略的制度張力。總的來說,中國知識產權法律本土化改造,是以具有自身特色的思想認知為基礎,以社會政策、環境和文化為支撐,其間既有先進思想指導,也有制度能動轉化和法律精神再造。法律本土化是對世界法治文明的理性追求過程,也是本土法律理論和實踐創新的自我實現過程。


進入新時代以來,習近平對知識產權問題發表了一系列重要講話,將知識產權保護作為擴大對外開放的重大舉措,從產權法律制度到營商政策環境兩個方面闡述了知識產權保護的重要意義。在2018年4月10日博鰲亞洲論壇開幕式上,習近平發表主旨演講,強調“加強知識產權保護”,既是“完善產權保護制度最重要的內容”,也是“提高中國經濟競爭力最大的激勵”;明確指出,知識產權是國際貿易和技術交流合作的法律秩序,中國堅定“保護在華外資企業合法知識產權”,同時“希望外國政府加強對中國知識產權的保護”。習近平重要講話深刻闡述了知識產權法律的基本屬性,鮮明表達了中國知識產權保護的基本立場,對新時代中國知識產權工作提出新的要求,是先進的理論指導和科學的實踐引領。改革開放以來,中國知識產權法律本土化,以社會主義法治思想和新發展理念為理論基石,表現了中國自己的思想認識和實踐導向。


1. 法律屬性認知。將知識資源私權化,強調私人權利、私權制度和私法精神的契合性、一致性,是西方國家知識產權法律的要義和主旨。在中國,對于知識產權本質屬性和功能的概括和認識,具有本土自身的體驗,諸如“知識財產” (法學)、“無形資產”(管理學)、“信息產權”(經濟學)、“政策工具”(政策科學)、“世界貿易規則”(國際貿易學)等,從不同學科對知識產權蘊意進行了多維解讀。知識產權既是知識財產私有的權利形態,也是政府公共政策的制度選擇,這是關于知識產權認識的基本范疇。“知識產權的多重屬性是相互融合的”,全面認識和把握知識產權的上述屬性,對于知識產權制度的建構、運行和創新具有重要意義:將知識產權界定為私權,意味著知識產權與財產所有權處于同樣的私權地位,為民事主體提供了獲取財產的新方式;對知識產權作為政策工具的認識,有助于從政策科學層面考察知識產權戰略實施和制度運行的效果。可以認為,知識產權法律賴以建構的基礎,是知識產權的私權性。從科技革命到知識革命,不僅孕育了“知識——財富”的新財產觀,也催生了新的產權形態即知識產權。知識產權是知識經濟發展的產物,在立法層面表現為法律本土化的制度需求。同時也應看到,知識產權保護表現了強烈的國家利益本位和政策立場。國家利益本位是為國家主體存在和發展的有益需要,包括國家主體意義上的利益以及本土范圍的產業利益、企業利益和社會成員利益;其政策立場是為私人產權制度中的價值目標取向,即通過知識產權促進知識創新,增加國民福祉。


2. 法律價值目標塑造。法律理想的價值觀選擇和法律目標的現實化表現,是法律本土化運動的重要問題。在知識產權法律產生、發展和變革的過程中,有早期的“秩序優先”價值,也有現今的“正義優先”價值,這些都反映了不同時期不同國家知識產權法律的價值目標追求。發展中國家在知識產權本土化過程中,其法律價值實現往往存在諸多障礙,表現在觀念意識層面、規范設計層面以及制度運行層面等。對于這些障礙性因素如果不予克服,將會導致法律價值實現不能,出現“制度失靈”問題。在中國的學術思想和立法實踐中,知識產權法律被視為是價值理性和工具理性相統一的產物。從理性主義出發,知識產權法律價值主要是正義、效率和創新,概為立法者理性主義的法律追求。其中,正義價值是倫理理性,效率價值是經濟理性,創新價值是科學理性。中國知識產權法律本土化改造,深刻地體現了倫理、經濟和科學的理性主義追求,即保障知識權利的正義秩序,發揮知識傳播的效率功能,維系知識成果的創新活力。秉持上述法律價值目標,中國知識產權立法形成“保護專有權利”與“促進知識傳播”的二元宗旨,既尊重和保護權利,但又合理限制權利,防止權利濫用,從而達到各方主體之間的利益平衡。基于理性主義認識所構建的正義、效率和創新的法價值體系,是知識產權法律建構與運行的重要思想基礎。


3. 法律運行機制構建。法律運行是指法律按照一定的意圖和特有方式的運動狀態,即從創制到實施再到實現的運動過程。具言之,法律運行以法律創制為起點,以法律實施為主要節點,以法律目標實現為終點。知識產權運行作為法律運行的特殊形態,是一個立法、執法、司法、守法的法治動態過程;同時也是經濟社會運行的發展狀態,包括知識產權創造、運行、管理、保護和服務等各個環節。在中國,知識產權是建設創新型國家的制度基礎和法律保障,其運行機制既強調知識產權的法治狀態,又注重知識產權的事業發展。從發展中大國到知識產權大國,法律本土化經驗可概括為三個方面。


一是知識產權運行的戰略引領。在現代國家的法律體系中,知識產權具有保護知識創新、促進產業發展的重要作用,以至于被稱為“創新之法”和“產業之法”。構建知識產權運行機制,實現法治運行與社會運行的相互促進,并達致預期的制度目標,需要國家在戰略層面作出總體安排和長遠謀劃,這即是包括法律實施、政策推進和文化養成的知識產權戰略問題。知識產權戰略就是通過規劃、執行、評估等戰略舉措,謀求創新發展戰略目標實現而采取的全局性、整體性規劃和安排,這種戰略是“總政策目標”的集中體現,在特定的歷史時期始終具有較強的總括性和穩定性。2008年《國家知識產權戰略綱要》的頒布和實施,是中國知識產權制度建設最具時代意義和國際影響的一件大事,標志著知識產權運行在中國開始走向戰略主動,知識產權法律本土化改造由此出現戰略突破。國家戰略的有效實施,使得知識產權法律與本土國情更加契合,并為中國發展以及與世界的合作帶來新的發展能量。這一做法對發展中國家具有帶動示范作用,對發達國家產生震動影響,受到國際社會的高度評價。世界知識產權組織總干事高銳認為,“中國將知識產權上升為國家戰略,其經驗值得其他國家特別是發展中國家學習。”可以認為,知識產權戰略以新發展理念為指導,深刻地展現了中國知識產權運行的發展方向。


二是知識產權運行的政策實施。中國知識產權政策發展,具有本土資源意義上的政策思想和政策主張,具有服務創新發展目標和配置法律規范的重要功能。公共政策是政府主體制定的關于公共事務管理的規范性文件,通常表現為一系列的法令、條例、規章、規劃、計劃、措施、項目等構成的統一性、關聯性的制度系統。在知識產權政策體系中,本體政策主要是與知識產權創新、運用、保護、管理相關的政策文件,包括戰略綱要、發展規劃、年度推進計劃等;關聯政策涉及創新成果產權化、知識產權產業化、對外貿易“知識化”等相關政策措施,包括科技發展規劃、成果轉化措施、產業發展目錄、企業促進辦法等;支持政策表現為財政、金融、稅收、人才扶持輔助等政策手段,包括質押融資、稅收優惠、人才獎勵等。中國知識產權運行的重要經驗,就是建立一個比較系統且更為有效的公共政策體系。在公共政策的體系建構中,中國“強化知識產權在經濟、文化和社會政策中的導向作用”,“加強產業政策、區域政策、科技政策、貿易政策與知識產權政策的銜接”。


上述政策性文件具有專門化和多層次的特點,盡管存在著政策協調性不夠、可操作性不強的問題,但總體來說,中國注重借鑒創新型國家的政策發展經驗,有效發揮本土社會制度優勢和公共政策力量,為知識產權戰略實施提供了必要的政策基礎。


三是知識產權運行的環境治理。社會環境是保障知識產權良好運行的外部條件和內生基礎,主要包括法治環境、市場環境、文化環境等。在國家現代化治理體系中,有三個具有支柱作用的基本要素,即制度、行為和信念。就知識產權環境治理而言,上述要素表現為提供法則和制度規范的法治環境、形塑行為樣態和交易方式的市場環境、養成法治價值共信和創新價值共識的文化環境。在治理環境構成中,首先是法治環境,涉及一整套制度安排和治理體制、機制構成,是作用和塑造知識產權治理能力的基礎性要素,旨在為知識產權運行提供內容規范和法治保障。知識產權法治環境的本土改造目標是“和諧善治”。“和諧”作為法律的終極價值,在治理語境下是一種科學有效的目標系統,表現了治理環境中配合適當、協調有序的理想狀態。在中國,形成一體化的知識產權法律體系和以知識產權為導向的公共政策體系,實行專利、商標“二合一”的知識產權集中管理模式,構建司法裁判、行政執法、行業仲裁、第三方調解、企業自治的知識產權“多元共治”體系等,這些或是對世界先進治理經驗的有益借鑒,但更多是知識產權本土化治理的成功探索。其次,市場運行體制和市場運作環境的治理,也是知識產權環境治理的當然內容。面對知識產權產業化、商品化以及資本化所形成的知識經濟市場,應發揮市場配置資源的主體作用,其基本規則是“保護知識產權、公平競爭、維護市場秩序”;同時,要規范政府的經濟治理行為,其基本原則是“適當調控,有限參與,有效監督”。總之,知識產權市場環境治理是以法治經濟為目標選擇。此外,文化養成是知識產權運行機制的基礎工程。知識產權文化應是被法律化的主體即社會成員的共同信仰和追求。它首先是法治價值共信。在知識產權語境下,法治共信具體表現為“保護知識產權,維護市場秩序”。基于這一法律認同,形成法治思維定式和法治行為方式,以此構建知識產權法治秩序的生成基礎;同時也是創新價值共識。知識產權法律以基于創新所產生的社會關系為主要調整對象,體現了尊重創新、保護私權的主旨,創新是知識產權主體的行為動因和目標追求。


二、知識產權法律現代化趨勢及其應對


從傳統國家走向現代國家,是人類社會文明發展的必然選擇。“現代化”主要指自工業革命以來出現的一個世界性的變革過程,這一過程以知識化、工業化為社會發展動力,以法治化、市場化為社會環境構成,上述既定特征的呈現和完善表明社會實現了從傳統走向現代的轉變。知識產權法律是近代科學技術和商品經濟發展的產物。在科技革命興起并作用于社會生產的過程中,非物質性的知識產品與物質性的工業產品都具有同等的商品價值。科學技術在社會生產中的廣泛運用,既提供了新的投資機會和新的產品形式,也提出了保護知識產權的制度需求。知識產權制度與企業法人制度是法律創新的產物,被稱為“現代產權制度建立的標志”。制度創新一般是指立法主體或政策主體通過新的制度構建和安排,以滿足科技創新需求的創制性活動,包括產業制度、產權制度、企業制度、經濟管理制度、市場交易制度、權利保障制度等各種規范的構建和革新。習近平在談及知識產權問題時,多次強調“提升產權意識”,知識產權保護是“完善產權保護制度最重要的內容”、“加強新興領域和業態知識產權保護制度建設”,明確指出了知識產權的產權制度屬性。現代知識產權法律以產權(私權)為中心構建了基本制度框架,一是產權界定,為創新活動進行產權制度配置,實現知識財產私權化;二是產權運作,為創新產業發展提供產權交易制度,實現產權商品化流動;三是產權保護,為創造性成果提供產權保障,以維護知識市場秩序。可以認為,知識產權作為現代產權制度的核心構成,在國際上被視為人類社會現代化進程中的制度創新。


知識產權法律是國家現代化發展的一種制度標志,必須保持制度本身的時代先進性和促進社會發展的進步性,這即是知識產權法律現代化問題。知識產權法律經歷了從工業革命到知識革命的不同時期,始終關注科學技術的發展,深刻地表現了制度創新本質和知識創新功能,其法律變遷的歷史就是人類社會創新發展的過程。當下知識經濟時代就是知識產權時代,科學技術發展需要新的觀念突破、新的理論建構、新的制度設計。現代知識產權法律的重大變革,即是回應新知識、新技術帶來的挑戰。自20世紀下半葉以來,以微電子技術、生物工程技術與新材料技術為代表的“新技術革命”得以出現,各國立法者不得不“修綱變法”,探索法律保護的新路徑:一是沿用“傳統保護法”,即改造傳統知識產權規則對新技術給予保護,從“電子版權”、“電子商標”到“藥品專利”、“化學物質專利”等,使得知識產權法律在規范內容方面有許多變革和創新;二是采用“相關保護法”,即融通工業產權法與著作權法的若干規則,設計出或此或彼的“工業版權”制度來保護半導體芯片;三是創設“特別保護法”,即將知識產權向“信息產權”擴充,對一些新的信息產品,如“未公開的信息”、“信息數據庫”等,給予準專利或其他專有權利的保護。


肇始于20世紀80年代直至現在依然深入發展的“知識革命”,是新技術革命的繼續和深入。其中,信息技術和基因技術是最具影響力的時代技術,它不僅改變人類的生產、生活和交往方式,而且引發知識產權法律的深刻變革。其主要問題是:(1)主體資格的突破。在私法制度中,主客體二分法是一個基本原則,主體為法律意義上的“人”,既包括具有自然屬性的人(自然人),也包括法律擬制的人(法人),他們皆為“法的人格者”。而客體則是人以外不具有意思能力的物體,既包括物質產物(物),也包括精神產物(智力成果)。主客體認定標準本已分明,但這一界限現在卻發生動搖。從基因時代到智能時代的一個重要變化,就是主體類型可能突破,身份認定更加復雜,諸如“克隆人”、智能機器人,將以“類人主體”的方式出現,成為能夠表現人類獨特性征的擬人化物體。民事主體制度的改造,在近代是為法律擬制,即法人取得主體資格;而在當代,人類智慧擬制的“克隆人”特別是機器人能否視為主體,這是知識產權法律乃至整個私法制度面臨的難題。(2)客體范圍的擴充和限制。知識革命的出現,創造出新的知識產品,極大地豐富了知識產權客體范圍。在知識產權法律現代化進程中,著作權客體經歷了從傳統到現代的不斷演進,從“印刷作品”、“模擬作品”、“數字作品”,以至當下人工智能的生成作品,無論是考量獨創性的思想表達外觀,還是基于自然人獨創或人機合作的人格主義基礎,該類作品都具有“可版權性”。專利權客體更是對高新技術成果作了直接回應,從微生物、動植物品種到基因物質都進入了專利保護的范圍,而人工智能的生成發明,包括遺傳編程、人工神經網絡、機器科學家等,也成為了“可專利性”主題。在討論客體利用方式不斷拓展的同時,我們更應關注高新技術專利的排除領域,從反思的現代性出發,僅對先進技術提供知識產權保護是不夠的,在保持技術信任的同時還必須防范其可能帶來的風險。例如,“不可專利性主題”應明確指向違反公共秩序或某些不宜授權的發明,包括基因技術中克隆人的方法、人的胚胎的商業利用、人體基因序列的簡單發明,智能技術中“殺人機器人”、“機器偏見”、“黑箱算法”等。(3)權利保護規則的發展。知識革命在帶來新的知識產品的同時,也要求法律制定新的保護規則。在信息技術領域,基于網絡傳播和數據存儲技術的發展,著作權權項內容不再局限于復制權、發行權等傳統類型,從而催生了信息網絡傳播權、數據庫作者權;著作權侵權認定原則和規則也發生變化,從“技術中立原則”到“誘導侵權原則”,網絡服務提供商的間接侵權責任得以確立。與此同時,在侵權責任的合理界定方面,則創制了諸如“避風港規則”、“服務器標準”等。在基因技術領域,專利法開放了“可專利性主題”,使之擴展到“陽光下人類制作的任何成果”,這一變化幾乎成為專利立法現代化的主流。應該看到,相關法律變革既有權利范圍擴大,例如,基因發現與基因技術發明具有同等的創造性意義,法律將前者列入保護范圍之內,因此“專利品能授予發明而不能授予發現”的傳統規則已然改變;同時也有相關利益的合理分配,基于基因信息對基因技術的本源性價值,法律對基因信息提供者構建了知情同意和利益分享機制。應該強調的是,上述問題并不是知識產權法律變革的全部內容,但也許是法律現代化改造的重點和難點。


知識產權法律現代化,在國際社會是與工業文明相伴而生的制度文明,在發展中國家則是法律本土化基礎上的制度跨越。法律現代化,是一個現代制度體系不斷成長、成熟的長期過程,更是與工業化、市場化等現代化要素相互作用、促進的發展過程。圍繞高新技術的知識產權法律變革,既要著眼制度的先進性甚至是超前性,又要考量制度的合理性、可行性。與知識產權發祥地歐美等國的法律進程不同,中國在知識產權法律現代化發展方面有著自己的理論智識和實踐經驗。


1. 法律現代化的多元性問題。在法律發展的歷史上,資本主義制度為知識財產私權化奠基,從英國《自由大憲章》到法國《人權宣言》,都確立了知識產權秩序的憲法基礎。正如學者所言,“所有知識產權法律都是其所處社會和經濟政治環境的產物”。知識產權本是西方地緣環境中產生的制度文明,一般認為,英國1623年制定《壟斷法規》(專利法),1709年制定《安娜法令》(著作權法),法國1857年制定《制造標記和商標的法律》(商標法),是為近代知識產權法律的開端。在現代性觀念的操縱下,這種歐洲中心主義的地方性知識得以神圣化并在全球制度構建中推而廣之,從而成為社會歷史進步的一個“標準樣板”,即知識產權法律是現代國家推動精神生產、智力創造和知識經濟發展的制度安排。毋庸置疑,世界貿易組織及其《知識產權協定》在全球范圍內提供了有關知識產權的共同規則,包括統一性的國際保護體系與有效性的爭端解決機制。不同發展程度的國家和民族作為締約方必須接受知識產權國際規則,但這并不能排斥各國特別是發展中國家對知識產權理解和詮釋的“話語權力”,即在現代化大趨勢下有著多元性的不同發展樣態。可以認為,對知識產權法律的解讀不能是一種理論模式,其賴以存在的思想基礎是人類共信的法律價值觀念和法律信仰,它不應是“西方中心主義”,當然也不是狹隘的民族主義。在這里,單一的現代性被多元的現代性所取代,知識產權法律的現代化被認為是文明間相互碰撞、交流、對話的結果。多元現代性并非否認單一現代性的存在價值,而是在于發揮現代性的反思能力,繼而克服現代性的理性局限性。中國知識產權法律的現代化,一方面要摒棄本土自身的歷史背負,從法律的本土化到現代化,必須解決法律、政策、文化等制度理性欠缺的問題,才能實現現代法治的歷史性跨越;另一方面又要防止制度文明導入的制度風險,諸如法律政策、工業制度乃至科學技術的運用,既是一種進步,也可能是一種風險。法律現代化的過程也是制度風險防范的過程。可以認為,中國在吸收全球共同制度文明成果和法律規則的同時,一直致力于努力探尋適合本土文化語境和發展需要的現代化知識產權制度,包括法律適用規范體系和政策運行體系,這對于發展中國家在國際社會構建多元現代模式是有著示范意義的。


2. 法律現代化的階段性問題。知識產權法律現代化是現代國家制度文明建設的重要任務。知識產權法律現代化置身于社會變革和時代變遷之中,它是整個歷史時期的發展過程,而不是一次性運動的結果,各國法律政策的決策者必須處理好知識產權立法的時代性要求與本國階段性選擇的關系。知識產權法律現代化并不能一蹴而就,對這一過程可在不同階段采取不同的推進力度和速度。2005年聯合國報告援引“千年項目”專家意見,提出了一個適用不同國家知識產權保護的調整方案,發展中國家在遵守國際公約最低保護標準的基礎上,可以根據自己的發展階段和發展水平來選擇不同的知識產權制度。上述建議蘊含著階段性選擇的兩個原則:一是與“最低保護標準”相一致的原則。“最低保護標準”是國際公約的基本原則,為各締約國提供了知識產權保護的統一標準,其功用在于克服各締約國之間法律規則的差異性。換言之,締約國對知識產權法律的選擇,在保護標準上可以超出但不得低于公約規定。因此,階段性選擇是有限制的;二是與本土科技、經濟發展水平相一致的原則。科技、經濟發展水平,是一國選擇知識產權法律的社會條件。所謂階段性選擇,就是實現法律的本土化與現代化的協調,知識產權法律保護水平的選取不能落后或超出某一歷史階段的科技、經濟發展水平。由此可見,階段性選擇是有條件的。發展中國家處于不同發展階段并有著不同發展能力,不能一概而論。從長遠發展戰略觀察,發展中國家如果科技、文化產業條件得到滿足,較高水平的知識產權保護將有助于當地的發展和進步。近40年來,中國知識產權法治建設,先后經歷了“法律初建”(從20世紀80年代初到90年代初)、“法律發展”(從90年代初到21世紀初)、“法律完善”(從21世紀初到現在)的不同階段,基本完成了法律框架草創以至法律現代化初成的歷史任務。可以說,從現代化目標指引下的本土化到本土化基礎上的現代化,無一不是階段性的選擇和謀劃。


3. 法律現代化的風險性問題。在知識革命時代,法律和政策的“科學理性”得到全面的弘揚,而以人的發展和社會和諧為核心的“價值理性”卻遭到某種忽視。貝克認為,現代社會中的重要知識原則就是“科學理性”,正是這種表面“全知全能”實則“片面壟斷”的工具理性,造成了現代社會的諸多問題。“工具理性和技術的蠶食耗盡了日益現代化的本質”,“人類社會充滿生機的關系成為工具理性”。這即是整個法律發展特別是知識產權法律現代化過程中的風險問題。知識問題是現代性風險的根本成因,工業文明、科技文明一方面帶來社會的發展進步,另一方面也潛伏著對社會可能的危害,例如,與信息社會安全有關的網絡技術風險,與人類社會安全有關的基因技術風險,與生物多樣性有關的生態風險,與文化多樣性有關的文化風險,與自然人基本權益相關的人工智能風險,等等。概言之,人類正在或已經面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險。現代化正在成為它自身的主題和問題,因此變得具有反思性。在風險社會的語境下,上述技術性風險與制度化風險形成共生狀態,后者可能是對高新技術應對無措的“制度缺失”,也可能是對高新技術應對有誤的“制度失敗”。知識產權法律在其現代化過程中,既要保持時代性、先進性,也要注重安全性、穩妥性,應該警惕“工具理性”、“科學理性”的越位,防止“價值理性”、“社會理性”的缺位。中國知識產權法律的時代構建,致力于堅持新發展觀的核心理念,強調人本主義的“創新發展”、公平正義的“共享發展”、人與自然和諧的“綠色發展”等,以此保持知識產權法律現代化的正確方向。就制度設計而言,知識產權應在法律保障發展與法律控制風險兩個方面發力:一方面,發揮激勵知識創新的制度功能,諸如授權客體的擴展和權利保護的加強,即是促進高新技術發展的法律機制表現。另一方面,也要發揮防范技術風險的制度功能,例如規定權利客體的排除領域,限制權利行使范圍,禁止權利濫用等,這些無一不是消解高新技術潛在風險的法律規范舉措。


4. 法律現代化的非現代性問題。現代知識產權法律的保護對象是新知識、新技術,其對智力成果私權化進行了精心的制度設計和嚴格的強力保護。應該指出的是,這一制度可以對智力創新給予激勵和保障,卻無法對智力源泉提供涵養和庇護,質言之,知識產權關注的是智力成果的新穎性和創造性,但忽視了知識產品的本源性。在現代化語境下,現代知識占據主流地位而成為知識產權保護的中心,而傳統知識是一種地方性知識,是特定人群在特定社會環境中發展起來的特定知識類型,表現出鮮明的文化多樣性;遺傳資源作為“人類自然遺產”,與現代基因信息產權相區別而存在,它是傳統部族獨有的具有稀缺性的物質資源,記載有生物多樣性的“遺傳密碼信息”。沒有傳統文化和遺傳資源的供給,人類精神生產活動將成為無源之水、無本之木。這即是知識產權法律現代化運動必須考慮的非現代性問題。長期以來,傳統知識和遺傳資源處于權利真空狀態,由此導致了東西方國家的利益失衡。正如一些學者所指出的那樣,發展中國家的智力源泉擱在了公共領域,而發達國家的智力創造成果被緊緊掌握在私人公司手中。將傳統知識和遺傳資源作為知識產權的“新客體”似不可能,這是因為它們缺乏知識產權保護的基本要素,或權利主體難以特定,或授權條件不能具備,或保護期限無法起算等,這些都與知識產權法律保護私人創新、現代創新的理念不符。中國知識產權界曾與國際社會討論一個新的權利制度即“傳統資源權”。這種制度保護的是“傳統”型財產、“本源”性財產,這種財產為現代化的“知識財產”提供了創造性源泉,這即是與知識產權有關的文化多樣性和生物多樣性保護制度。“傳統資源權”沒有顛覆現代知識產權法律的制度根基,但卻是維系傳統文化與資源大國優勢的制度創新。盡管國際社會對這一制度的權利架構存有爭議,但其生成是對法律現代化運動中的非現代性問題的有效應對,它不僅反映了一種新的利益格局的形成,同時也昭示著未來知識產權法律的某種變局。


三、知識產權法律一體化格局及其選擇


知識產權國際保護是現代知識產權法律的重要構成,自從19世紀80年代以來,以《保護工業產權巴黎公約》(1883)、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(1886)、《知識產權協定》(TRIPs) (1994)等國際公約為制度基礎,以世界知識產權組織(WIPO)、世界貿易組織(WTO)等國際組織為制度運行平臺,知識產權領域形成了國際性法律規則和秩序。在知識產權國際保護體系的協調和規制下,締約方各自建立的知識產權法律,逐步走上了一體化、趨同化、國際化的道路。

在知識產權國際保護體系中,WTO 及其“TRIPs協定”發揮了主導作用。現代知識產權法律一體化格局,有以下三個特點:首先是國際法律體系與國際貿易體制的一體化。知識產權保護是國際經貿體制的重要組成部分,在WTO 框架下成為締約方必須遵守的“貿易規則”。這就是說,任一締約方在國際貿易體制內享有無差別的最惠國待遇,但同時需要承諾對知識產權提供充分、有效的保護,并保證知識產權執法措施與程度不至于變成合法貿易的障礙。其次,以此為基礎,繼而實現法律保護標準在締約方之間的一體化。根據國際公約的“最低保護標準原則”,各締約方根據其本國法提供知識產權保護不能低于該公約規定的最低標準。“最低保護標準”即“一致性標準”,涉及知識產權對象、取得、內容以及保護等基本規范,是各締約方國內立法的準據規則。正是這一原則的普遍適用,導致了知識產權法律一體化的格局形成,即在知識產權保護領域,國際法高于國內法、內國法同于內國法、國內法服從國際法。最后,法律一體化的另一表現是國際保護法律制度從實體規則到程序規則的一體化。以往國際公約主要規定知識產權國際保護實體內容,缺乏有約束力的執法措施和有效力的爭端解決機制,以至于被稱為“軟法”。“TRIPs協定”強化了執法程序和保護措施,規定了司法復審、民事程序、損害賠償、臨時措施、邊境措施等;同時,設計了磋商、斡旋、裁定、上訴、執行的糾紛調處程序,為知識產權保護“安上了WTO 爭端解決機制的牙齒”。在WTO 貿易體系及其執行機制和爭端解決機制的約束之下,知識產權保護既是高水平的知識產權保護,也是高效率的知識產權保護,這即是知識產權法律一體化的實質要義。


進入新世紀以來,是為“后TRIPs時代”。WTO 締約方對于知識產權利益的協調和分享,表現了新的政策立場并提出新的權利主張。在圍繞“TRIPs協定”的國際磋商未能取得成功的情況下,國際社會出現了繞過“TRIPs協定”的雙邊主義以至單邊主義,使得知識產權法律一體化格局發生新的變化:(1)多樣化。在知識產權國際立法中,WTO、WIPO 繼續發揮主導作用,但在主導機制之外,“知識產權造法活動日趨活躍,參與主體復雜、利益取向多元,規范多樣化”的特征愈加明顯。許多國際組織、國際機構正在并已經扮演重要角色,因而出現一個多元的立法機制,包括國際人權組織、聯合國經發組織、教科文組織、糧農組織、世界衛生組織等的立法活動,許多都與知識產權保護有關。目前,知識產權保護話題不僅與國際貿易相關,而且與國際人權、生物多樣性、文化多樣性、可持續發展、氣候變化、公共健康等問題掛鉤。知識產權國際秩序成為國際秩序中的重要組成部分,因而為諸多國際機構、組織所關注。可以認為,傳統的主導立法機制依然存在,新的多元立法機制已然出現,從而形成知識產權國際立法的“兩個中心,多種渠道,南北對弈,趨向平衡”的格局。應該承認,這種格局能夠多方面、多維度地反映各主權國家、各非國家機構、知識產權主體以及社會公眾在知識產權領域的不同立場、觀點和利益訴求,是對WTO 和“TRIPs協定”主導知識產權國際保護制度的補充和矯正,因而多樣化格局是健康的、有益的。(2)碎片化。在知識產權多邊磋商機制停滯不前的情況下,區域或雙邊機制卻日益活躍,世界貿易組織的一些締約方簽署了若干區域自由貿易協定,如《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)、《區域全面經濟伙伴關系協定》(RCEP),以及300多個雙邊自由貿易協定。上述區域和雙邊自由貿易協定含有“TRIPs-plus”條款,這是一種高水平保護知識產權的附加條款,諸如延長保護期限、增加權利內容、限制合理使用、強化執法措施等。“TRIPs-plus”條款是對國際規則的重要補充,但也弱化甚至動搖了WTO 和“TRIPs協定”的權威地位。區域和雙邊自由貿易協定并不是封閉的,根據WTO “最惠國待遇原則”,這些協定的任何“優惠、利益或好處”,當然包括附隨義務和責任,都可能波及和影響其他締約方。(3)單邊化。在“后TRIPs時代”,締約方之間的知識產權糾紛,或是訴諸于WTO多邊爭端解決機制,或是依照區域和雙邊自由貿易協定解決,這些并沒有改變知識產權法律一體化的格局。而單邊主義的做法,是將其國內法凌駕于國際貿易規則即國際法之上,以對抗、報復代替磋商、仲裁,其實質是“逆全球化”的貿易保護主義行為。近年來,美國根據其《1988年綜合貿易與競爭法》、1930年《關稅法》等國內法規定,以與知識產權相關的“不公平貿易”為由,發動“301調查”和“特別301調查” (針對作為貿易對手的國家)、“377調查” (針對進入美國市場的企業)、“惡名市場調查”(針對外國電商和實體市場)。對締約方國家之間的知識產權糾紛采取以我為主的單邊主義報復,是不符合開放合作的國際大勢和爭端解決的國際貿易規則的,這一問題引起受制裁國家和整個國際社會的關注和批評。


多樣化、碎片化、單邊化是“后TRIPs時代”影響知識產權法律一體化格局的重要因素,其根本原因是國際力量對比發生深刻變化。在“關貿總協定”的多邊談判機制中,知識產權曾是一個“展現南北國家清晰分野的領域”。這種二元對立的劃分,即是將知識產權世界簡單地劃分為發展中國家與發達國家兩大陣營,一邊是主張嚴格保護的多邊知識產權機制,另一邊則尋求知識產權保護的例外規則、排除領域和過渡期。但是上述分類已經過時,各締約方保護知識產權的國際立場悄然發生改變,在不同的議題上通常形成不同的利益集團。在傳統知識、遺傳資源乃至地理標志保護方面,不再是發達國家與發展中國家“南北矛盾”的簡單劃分,而是所謂的“新世界”國家與“舊世界”國家之間的利益沖突。新舊兩個世界中既有發達國家,也有發展中國家。美歐之間的利益沖突和政策分歧,使得發達國家在知識產權國際保護領域出現不同聲音。更有甚者,美國曾是知識產權法律一體化進程的引領者和推動者,而今出于其“利益優先”的考量,屢屢成為世界貿易規則的局外者。這不僅影響到“TRIPs協定”實施的有效性和權威性,也對未來知識產權法律變遷帶來了種種變數。當然,對知識產權國際格局帶來最大影響的因素,是“新興市場國家和一大批發展中國家快速發展,國際影響力不斷增強”,這是“近代以來國際力量對比中最具革命性的變化”。以中國、印度、巴西為代表的新興經濟體,其科技、經濟水平迅速提高,競相以知識產權作為本國創新發展的基本方略,提出了完善知識產權國際保護制度的諸多主張,從而改變了知識產權國際秩序的動力結構。就知識產權保護標準而言,新興經濟體與欠發達國家的立場存有差異,而與發達國家維護“TRIPs協定”的主張更為接近,他們力求“將本國價值理念和國家戰略融入既有制度并做出有利于本國的新的制度安排”。國家實力以及國家間實力的比較,是國際知識產權秩序形成的決定性因素,新興經濟體成為知識產權全球版圖重構的重要力量。


面對深刻復雜的世界局面,習近平全球治理法治思想意蘊深厚,其中,“構建人類命運共同體”,“走和平發展道路”,“構建以合作共贏為核心的新型國際關系”,“推動國際秩序與全球治理體系朝著更公平合理的方向發展”等重要思想,不僅是中國對外交往和參與全球治理的先進理念指導,也是中國參與知識產權全球治理體系建構和應對知識產權國際制度變革的方向引領。在“后TRIPs時代”,我們不應限于遵守“TRIPs標準”、實施“TRIPs協定”,而要站在參與知識產權全球治理的高度,重新認識知識產權法律一體化的格局變化及其路徑選擇。


1.維護“TRIPs標準”與推動“體制轉換”的一致立場。以WTO為主導的國際貿易體系和以“TRIPs協定”為中心的國際知識產權保護體制,在推進經濟全球化和維護知識產權國際秩序方面發揮了重要作用。盡管“TRIPs協定”存在不盡合理、不盡公平的制度弊端,以致被稱為“最受爭議的國際條約”,但毫無疑問也是“20世紀最重要的知識產權協定”。“TRIPs標準”為知識產權法律一體化提供了最重要的基礎,時至今天,新興經濟體已普遍接受“TRIPs標準”,不僅按照這一標準作為國內立法的根據,而且作為參與區域和雙邊知識產權合作的基準。與此同時,新興經濟體還推動“國際體制適當轉換”。國際體制概念是國際關系學者于1982年提出的,其意指參與者預期集中于一個給定問題領域的原則、標準、規則和決策程序。在國際關系理論中,“體制轉換”是在權利約束既定的情況下,國家和非國家參與者采用的使國際體制更精確地反映其利益而演化的策略,即通過條約協商、立法動議、規則制定等活動,從一個國際舞臺轉向另一個而改變現狀的努力。可以說,“體制轉換”為國家和非國家參與者提供了產生“反體制標準的機會”。“體制轉換”在知識產權國際秩序建構中屢見不鮮:20世紀50年代的美國,通過“體制轉換”在聯合國教科文組織體制下制定并加入《世界版權條約》,長期拒不參加WIPO管轄的《伯爾尼公約》;20世紀80年代以來,美國等發達國家將知識產權國際立法的重心,從WIPO 轉向WTO而建立以“TRIPs協定”為核心的新秩序。就現階段而言,相對于WTO、WIPO等傳統體制而言,包括中國在內的發展中國家,可以利用生物多樣性、文化多樣性、公共健康、國際人權和發展等多個國際論壇來創建具有道義優勢的新體制,以推動知識產權國際保護制度的變革。此外,也可以通過區域和雙邊自由貿易協定的知識產權條款設計,克服“TRIPs標準”的制度局限,例如對高新技術客體的保護和對傳統知識、遺傳資源的保護等。無論是在世界貿易組織框架,還是在“體制轉換”的區域或雙邊場合,我們都應從構建“人類命運共同體”的基本理念出發,致力于“建立平等相待、互商互諒的伙伴關系,營造公道正義、共建共享的安全格局,謀求開放創新、包容互惠的發展前景,促進和而不同、兼收并蓄的文明交流”。這就是說,反對制度強加、規則主導的霸權行為,共商共建共享知識產權國際保護體系。


2.發展中大國與知識產權大國的共同角色。我國是一個發展中大國,在中國加入WTO的談判過程中,國際社會曾就中國究竟是發展中國家還是發達國家的地位問題存有爭議。中國以發展中國家身份加入WTO,既是中國的正確政治選擇,也反映了中國當時的經濟社會發展水平。盡管“入世”以來中國經濟取得了長足的進步,在世界創新體系中占有重要位置,但人均收入和經濟社會發展綜合指標依然不高,總體仍處于發展中國家行列。這就說明,堅持發展中國家立場,反映廣大發展中國家的利益與意志,是中國參與知識產權全球治理的基本角色定位。同時,我國也是一個發展中新興大國,在世界政治、經濟、科技、文化、教育等方面居于重要地位。2016年,中國新發明專利的數量已占全球總量的68.1%,版權產業的貢獻率占到國民生產總值的7.33%,注冊商標量十多年位居世界第一,成為名副其實的知識產權大國。“負責任大國”的外交政策,正在由“韜光養晦、有所作為”轉向“奮發有為”、“積極有為”。在知識產權外交方面,秉持合作、避免對抗的原則,與美歐發達國家“求同存異”,與新興經濟體“合作共贏”,對欠發達國家“普惠包容”。在知識產權保護領域,應從國際規則的遵循者、跟隨者轉變為參與者、建設者、維護者,其重大的舉措包括:推動知識產權全球治理體系改革,擴大發展中國家在國際事務中的代表性和發言權;在知識產權國際規則制定中,提出更多中國方案、貢獻中國智慧;促進南北對話和南南合作,妥善解決知識產權國際爭端。


3. 中國“FTZ”與國際“FTA”、“WTO”/ “WIPO”的互動機制。在“后TRIPs時代”,WTO和WIPO提供了多邊主義的合作平臺,“TRIPs協定”與其他知識產權國際公約統領著各締約方關于知識產權保護的最低標準。作為區域和雙邊自由貿易協定,也將知識產權條款作為其重點議題,因此,知識產權法律一體化格局呈現出一個雙邊、區域主義和多邊主義之間循環往復的過程。在這種情況下,我國參與知識產權全球治理已經形成了一種互動性、關聯性的運作機制,即國內自由貿易區(FTZ)→國際自由貿易區(FTA)→世界貿易組織(WTO)、世界知識產權組織(WIPO)的立體網絡。其中,FTZ是聯結知識產權國內制度與國際制度的試驗園區和重要紐帶。自由貿易試驗區旨在先行先試,主動與國際貿易規則接軌,實行準入前國民待遇和負面清單,以營造國際化、市場化、法治化的營商環境;FTA 是我國實現知識產權政策主張、法律方案的談判場所和重要平臺。雙邊和區域機制以合作共贏為主題,通過國際對話機制,推動知識產權國際保護的制度創新。WTO、WIPO的多邊機制是我國參與知識產權全球治理和應對知識產權國際事務的最終舞臺和權威機構。經濟學家普遍認為,多邊貿易體制優于雙邊或區域自由貿易協定。對于知識產權制度而言亦是如此,WTO、WIPO 認定的知識產權保護標準才具有全球范圍的普適性。中國適用和參與的上述機制并不是相互孤立的,而是有著相當的關聯性,它們是一種互動機制,共同服務于我國參與知識產權全球治理的總體戰略。


中國知識產權法律變遷,是一場理論創新、制度創新和實踐創新的過程,表現了本土化、現代化、一體化的基本面向。知識產權法律生成在中國具有不同于以往大國所具備的歷史情境、社會環境和國際場景,對此,我們無法簡單依賴西方國家的理論工具作出詮釋,也不可能借用他國經驗模式進行復制。概言之,中國知識產權法律理論與實踐有著自己的發展道路,這即是法律移植與世界文明的空間交匯,法律本土化與現代化、一體化的時間承接。中國知識產權法律制度的理論智識和實踐經驗,既是屬于中國的,也是歸于世界的。

淘宝快3综合走势图 ag娱乐登录 重庆时时彩走势图怎么看 看今天3d焰舞字谜 今期白小姐救世报报纸 内蒙快三5月11号 球探网篮球指数 江苏快三1000期 规律自动计算软件下载 广东快乐十分推荐计划 四川时时走势图开奖结果