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漫談知識產權的權利邊界: 缺乏目的性變形的使用權能

日期:2018-07-10 來源:中國知識產權研究會 作者:何鵬 瀏覽量:
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作者:何鵬 法學博士 最高人民法院知識產權審判庭助理審判員


一、飯香與錢響


有這樣一個民間小故事,阿凡提在一家飯鋪前擺攤賣貨。一天,飯鋪的老板對阿凡提說:“阿凡提,你天天在我飯鋪門前擺攤,天天聞著我飯鋪抓飯、烤包子的香味,你應該付我聞飯香味的錢。”“難道聞飯的香味也要付錢嗎?”阿凡提問。“那當然,不僅抓飯、烤包子收錢,它們的香味也收錢。不然我們到喀孜那里說理去。”飯鋪的老板說完,帶著阿凡提來到了喀孜那里。喀孜問阿凡提:“阿凡提,這個官司該怎么打呢?”“是的,喀孜先生,我天天聞著他的飯香,直流口水不假。但是,這位老板天天聽著我數錢的錢響,起了歹意這也不假。我早已用錢響抵消了他的飯香”。阿凡提回答道。


阿凡提的回答很機智,讓人會心一笑。仁者見仁,智者見智。對于民法學者而言,這個小故事實際上提出了這樣一個問題:阿凡提未經飯鋪老板許可,以聞香味的方式“使用”抓飯、烤包子,是否侵害了飯鋪老板的所有權?顯然,即使從未學習過民法理論的人,也能基于樸素的公平正義觀念得出上述問題的答案。然而,抓飯所有權人基于以占有、使用、收益、處分四項權能(權利作用)為內容的所有權,為何不能限制他人聞飯香這樣一種“使用”抓飯的行為,這個理論問題卻值得進一步思考。這涉及對所有權的使用權能這一法律概念的界定與理解。


關于法律概念,德國學者拉德布魯赫指出,存在兩種法律概念,一種是“法律中的重要概念”,主要是事物概念,比如說物、奪走、企圖;一種是“真正的法律概念”,是法律、法律關系、法律制度的概念,比如說買方和賣方的權利和義務、買賣的法律制度等。兩種法律概念的形成,均依賴于(科學概念出現之前的)前科學概念。法律科學將概念的形成歸功于非法律科學所做的準備工作,但是,沒有經過“變形”的非法律科學概念,法律科學是不會接受的。法律概念形成的過程,要求自然主義的概念承受一次“目的性的變形”。例如,作為法律概念的“胎兒”,依賴于這個名詞的生物學概念,但是二者并不完全一致,法律概念并不嚴格遵循生物學概念,而是根據法律需要來定義胎兒:只要是滿足懲罰墮胎條件的,法律就將這種人類生命體看作胎兒,而如果需要嚴防他(她)被殺害時,法律則將其視為人。我國臺灣地區的學者黃茂榮亦指出,法律概念“應目的而生”,“規范”并不是制定法律之“目的”,而只是為以“和平的方法”獲致人間之“公平”的一種“手段”,促成公平之和平的實現才是最終之目的所在。在法律概念的構成上必須考慮到擬借助該法律概念來達到的目的,或實現的價值。毫無疑問,物權法中的使用權能概念,當是來源于且依賴于日常生活中作為動詞存在的“使用”概念,但二者并不一致,前者是在后者的基礎上,經過一定的“目的性變形”而成。因此,盡管所有權包含使用權能,但所有權人并不能限制他人的所有“使用”行為。易言之,不特定第三人在未征得所有權人同意的情況下,針對所有權對象而為的各種使用行為,并非均落入所有權的保護范圍。


本文意旨并非探討所有權的權利邊界。使用權能這一法律概念的運用,在實踐中也并未妨礙對所有權邊界的劃定。對于有體物的各種使用方式,哪些落在權利邊界內,哪些落在權利邊界外,人們依靠樸素的公平正義觀念就能予以確定。然而,在知識產權法領域,立法、司法與理論研究中存在的關于知識產權權利邊界的諸多困惑或問題,卻正是源于使用權能這一法律概念的運用。因此,有必要進一步加以研究,厘清認識。


二、知識產權概念的目的


對知識產權使用權能及權利邊界具體問題進行分析之前,需要首先探討知識產權概念的目的,即作為一個法律概念,知識產權是應何目的而生。


應當明確,“知識產權”概念的目的有別于“知識產權法”的目的。就知識產權而言,作為民事權利之一員,其目的涉及法律所保護的“利益”,因為權利的設定均是為了保護某種特定利益,這屬于微觀層面的問題;就知識產權法而言,其目的則涉及知識產權制度與人類社會發展的關系問題,如“‘給天才的創造力之火添加利益的柴薪’,是激發創造力和促進社會進步的加速器”。這屬于宏觀層面的問題。兩者的區別,可以物權和物權法為例進行類比說明。物權法的目的,乃是“為定分止爭,促進對物有效率的使用,并使個人得享有自主形成其生活的自由空間”;而物權則表現為“法律將物歸屬于某人支配”,其目的“在于使其享受物的利益”。


既然權利之設定乃是為了保護某種特定利益,那么,法律賦予權利人以知識產權,究竟是為了保護權利人何種特定利益?本文認為,知識產權從誕生之日起便肩負著“保護權利人的市場利益”的使命。知識產權人對于“新知識”所享有的“法定利益”,并非面面俱到、無所不包的利益,而僅僅是“市場利益”。


首先來看著作權。1709年,英國議會通過了世界上第一部以保護作者權利為宗旨的《安娜女王法》。當時,“copyright”的內涵僅僅是“copy  right”,即“復制的權利”,原因在于,該法所保護的作品只涉及書籍與樂譜,而與之相關的“市場”主要為出版、印刷市場,因此“復制的權利”已足以保護作者的“市場利益”。此后,隨著受保護作品的種類逐漸增多,隨著傳播領域科學技術的不斷進步,著作權人基于作品的“市場”在不斷擴大,僅僅一項“復制的權利”已不足以全面保護著作權人的“市場利益”。為了對不斷擴大的“市場利益”加以保護,著作權遂不斷豐富其權能內涵。例如,廣播技術的出現使得“廣播市場”之保護成為必要,“廣播權”遂成為著作權的權能之一;影音技術的發展又使得“音像市場”之保護不可或缺,于是著作權的權能又增加了“放映權、攝制權”;不同國家的語言文字或有不同,但著作權對“市場利益”保護的目的無異,國家之間遂簽訂條約,以授予作者“翻譯權”的形式保護一國作者在他國的出版市場利益;同一作品可以有不同的藝術表現形式,為了保護著作權人基于同一作品可能出現的不同藝術表現形式的“市場利益”,“改編權”遂成為著作權的權能之一;互聯網的出現不僅締造了新的市場,同時對傳統的出版、音像等市場都造成了極大的沖擊,于是“信息網絡傳播權”應運而生。反之,我們亦可發現,上述種種權能所描述之行為,若不涉及著作權人的“市場利益”,則均不落入著作權的保護范圍。比如,學生課后溫習功課,其抄寫課本的“復制”行為不受著作權的限制;消費者在家里“放映”其購買的DVD影碟,因無損于權利人的音像市場利益,故該“放映”行為不屬于“放映權”的調整范疇;某人為學習外語,將他人外語作品“翻譯”成本國語言,只要不進行傳播,無損于權利人的出版市場利益,亦無不可。


其次,專利權同樣承擔著“保護權利人的市場利益”的使命。對歐洲各國專利制度產生重要影響的《歐洲專利公約》在第27條(a)中規定:“賦予權利人的專利權不延及以私人方式并為非商業目的而進行的行為”。《日本專利法》在第68條規定,專利權人專有以營業實施專利發明的權利。對該條規定,日本學者解讀認為,專利權是一種專利權人可以要求其他人停止以商業目的實施專利發明的排他權。《美國專利法》在第271條關于專利侵權的規定中,雖未將“商業目的實施”作為專利侵權構成的要件,但是美國法院通過司法實踐明確了以下規則:若行為人的侵權活動很輕微,或不具商業重要性,則不負侵權責任。我國《專利法》第11條也將“生產經營目的”規定為侵害專利權的構成要件。可見,盡管各國專利立法技術存在差別,條文表述各異,但殊途同歸:專利權只應當規制未經權利人許可、為商業目的而實施專利的行為。這類行為所具有的共同特征是,損害了專利權人基于專利技術而享有的市場競爭優勢,導致市場利益的減損。反之,一行為若不損害專利權人的市場利益,則該行為不落入專利權的保護范圍。例如,“權利用盡”(又稱“首次銷售”)規則的確立,就是因為專利權人就某一專利產品所享有的市場利益,在首次銷售后已圓滿地獲得實現,故后續銷售、使用行為不受專利權的限制,而僅受制于該專利產品的所有權。又如,“先行實施”(又稱“先用權抗辯”)規則的確立,一方面,從公平原則出發,在先使用人將一項技術方案作為商業秘密進行使用,他人就該技術方案獲得專利授權后,先使用人仍可繼續實施該技術方案;另一方面,為了保護專利權人的市場利益,先使用人僅得在原有范圍內繼續實施,而不得擴大其市場規模。其他豁免侵權的行為,如“專為科學研究和實驗而使用專利”的非營利實施行為、“臨時過境”等,也均為無損于專利權人市場利益的行為。


再次,就商標權來看,其以“保護權利人的市場利益”為目的,至為明顯。商標本是為市場而生,無市場便無商標;脫離開市場,商標權賦予權利人的利益便成了無本之木、無源之水。具體來說,非商標權人在市場經營活動中,對他人商標符號的使用主要有三種方式,不同使用方式因對商標權人“市場利益”的影響不同,故法律后果各異。第一種方式,對商標符號的使用,乃是對符號本身固有涵義的使用,無關商品或服務的來源,因不涉及商標權人的市場利益,故不受商標權規制。比如,某轎車生產商宣傳其產品“像駿馬一樣奔馳”,廣告語中的“奔馳”兩字雖與奔馳汽車公司的文字商標“奔馳”相同,但該商業廣告行為顯然不受“奔馳”商標權的規制。第二種方式,對商標符號的使用,乃是借以指示商標符號標識的某一類商品,這一指示不會造成相關公眾對商品來源的混淆,不會損害商標權人的市場利益,相反,此種使用行為能進一步鞏固、加強商標符號與商標權人之間的聯系,故此種使用行為也不受商標權規制。比如,陽光汽車修理店在招牌上用橫幅宣傳“專修奔馳”,相關公眾均知曉該廣告的含義是修理店提供奔馳牌汽車的修理服務,而不會誤認為修理店與奔馳汽車公司存在一定關聯,故不會損害奔馳汽車公司的市場利益,因而該行為不受商標權規制。第三種方式,對商標符號的使用,乃是用于標識商品的來源,且此種標識與真實情況不符,導致按圖索驥的消費者在選擇購買時發生混淆、誤認,導致商標權人的市場利益受損,此種行為是典型的侵害商標權的行為。比如,某轎車生產商在其產品上使用奔馳汽車公司商標的行為。此外,與專利法相同,商標法領域也存在“權利用盡”與“在先使用”等規則,不再贅述。


三、知識產權法領域的“飯香”現象


在民事權利體系中,與知識產權最接近的是物權,將二者進行對比有助于我們進一步厘清認識:物權人對“有體物”依法享有的特定利益,是以“支配”為核心的“物的利益”;知識產權人對“新知識”依法享有的特定利益,是以“傳播”為核心的“市場利益”。實踐中,我們在界定知識產權的權利邊界時,容易受思維定勢的影響,有意或者無意地沿用物權思維,并在支配權觀念的影響下,認為凡是未經知識產權人許可的“使用”行為均是侵權行為,從而不當地擴大了知識產權的權利邊界。


針對知識產權的對象的各種“使用”行為,并非均落入知識產權的保護范圍;知識產權賦予權利人的利益,不等于由權利對象產生的所有利益。這一認識如果不清晰,就會像開篇故事中的飯鋪老板一樣,將使用權能錯誤地擴大化。為避免這一錯誤,就需要以“知識產權概念的目的”為標尺,對知識產權的使用權能進行“目的性變形”,調整、限縮其邊界。申言之,只有與知識產權人市場利益有關的“使用”,才具有知識產權法意義;與知識產權人市場利益無關的“使用”,則不受使用權能規制。


(一)商標法領域的“飯香”現象


首先從商標法領域展開分析,是因為該領域已對使用權能存在的問題有了一定的認識,并已形成一定共識,抽象出“商標使用”“商標法意義上的使用”等概念,以區分不侵害商標權人市場利益的“符號使用”。比如,上文舉例對他人商標符號的第一種使用方式與第二種使用方式就屬于“符號使用”,第三種使用方式屬于“商標使用”。不過,嚴格來說,“商標使用”這一表述存在一定的模糊性,不如“商標法意義上的使用”嚴謹。因為,在第二種使用方式“專修奔馳”這一示例中,“奔馳”兩字的涵義首先是商標,進而以此涵義為基礎,通過“以局部代整體”的借代修辭手法指代“某種類型汽車”,因此,從最終的結果來看,“專修奔馳”中的“奔馳”兩字,對于汽車修理店和相關公眾而言仍然是符號,是指代“某種類型汽車”的符號,而不是用于標識修理服務來源的商標,故其性質應為“符號使用”。但此種符號使用畢竟是以“奔馳”商標為基礎,區別于涵義為奔跑的動詞“奔馳”,因此,如將其定性為“非商標使用”,難免令人費解,不如“非商標法意義上的使用”更為清晰。


盡管存在“商標使用”和“商標法意義上的使用”等概念,但商標法領域仍存在將使用權能擴大化的“飯香”現象。


1.商標合理使用之反思


對“商標合理使用理論”持肯定態度的觀點認為,商標的合理使用包括描述性合理使用(descriptive fair use)和指示性合理使用(nominative fair use)。美國法學會在《美國反不正當競爭法(第三次)重述》中對描述性合理使用進行了闡述:行為人將描述性的詞匯用于說明行為人所提供的商品、服務或用于行為人的營業,又或者行為人將自己或與其有某種關聯的他人的名稱用于其營業,并且上述使用是公正和善意的,其目的僅僅是描述行為人所提供的商品、服務或說明行為人與特定人的關聯,則這種使用構成侵犯商標權的抗辯。美國法上沒有指示性合理使用的立法規定,該規則最初是由美國聯邦第九巡回上訴法院在1992年的New Kids on the Block v. New America Publishing Inc.案中予以確立:原告“New Kids on the Block”是一個在美國享有盛譽的樂隊組合,其名稱已注冊為商標,被告開通收費電話進行民意測驗,讓該樂隊的粉絲們投票選出最喜愛的“New Kid”,原告遂以被告在商業營業中使用其注冊商標為由提起侵犯商標權之訴。美國聯邦第九巡回上訴法院指出,被告對原告商標的使用屬于“nominative use”,判斷該“nominative use”是否合理應當結合三個因素:第一,如果不使用原告的商標,那么被告將難以說明其所提供的產品或服務;第二,使用原告的商標應當僅僅以說明被告的產品、服務為限;第三,被告的使用行為不得暗示、誤導公眾其與商標權人存在授權許可等關系。基于上述考慮,美國聯邦第九巡回上訴法院駁回了原告的訴訟請求。


根據商標合理使用理論,上文示例中第一種使用方式,即廣告語“像駿馬一樣奔馳”,應屬于描述性合理使用;第二種使用方式,即廣告語“專修奔馳”,應屬于指示性合理使用。無論是基于“符號使用”的分析路徑,還是基于“商標合理使用”的分析路徑,兩種示例情形均不構成侵害商標權,但是,兩種分析路徑的邏輯卻大相徑庭:前者的邏輯是,判斷使用行為是屬于“符號使用”還是屬于“商標法意義上的使用”,只有“商標法意義上的使用”才會損害商標權人的市場利益,才會落入商標權的保護范圍;后者的邏輯是,凡是針對商標符號的使用行為,原則上均落入商標權的保護范圍,僅在某些特殊情況下,使用人可以“描述性合理使用”或者“指示性合理使用”作為抗辯理由。兩者涇渭分明,前者自始至終就沒有將“符號使用”行為納入商標權的保護范圍;而后者是先將所有的使用行為納入商標權的保護范圍,然后再通過“合理使用”這一補丁制度將部分使用行為從保護范圍內剔除。商標合理使用理論的危害,并不在于其解決問題的“迂回方式”,而在于該理論包含了錯誤前提——凡是針對他人商標符號的使用行為均落入商標權的保護范圍,這一前提混淆了“商標”與“符號”的界限,從而將“商標權”不當地擴大為“符號權”。


按照商標合理使用理論的邏輯,民事權利中最需要構建合理使用理論的應當是“姓名權”。試問,若把上文示例中的汽車修理店替換為書店,把“奔馳”替換為“金庸”,把“修理”服務替換為“售書”服務,又當如何?書店是否侵害了查良鏞先生的姓名權?又是否需要借助“姓名的合理使用”以免責?生活中我們無時無刻不在使用他人的姓名,為何民法理論中沒有“姓名的合理使用”一說?


2.定牌加工相關問題思考


定牌加工又稱貼牌生產,是指由境外委托方提供商標,境內企業加工或裝配產品后,貼上商標或品牌返銷國外的經營活動。在商標法領域,定牌加工引發的主要問題是,當加工產品上的標識與國內某注冊商標相同或者近似時,未經注冊商標權人許可的加工方是否構成侵權。


從商標權保護的利益出發,對上述問題進行回答,應當考量定牌加工行為是否侵害了商標權人的“市場利益”。由于加工產品全部提交給境外委托方,在國外銷售不進入中國市場,故定牌加工行為不涉及國內注冊商標權人的市場利益。由此不難得出結論,加工方不構成侵權。在此種情況下,不僅未出現對商標符號的“商標法意義上的使用”,甚至連“符號使用”也未出現。脫離開市場,附著在產品上的任何標志符號,都成為不了商標。


有觀點認為,定牌加工的產品雖然沒有在中國市場流通,但是加工企業存在的“擅自制造他人注冊商標標識”以及“貼牌”行為本身就構成侵權。對此問題進一步的討論,涉及一個重要的認識,即產品上的標志符號是否構成商標,應取決于市場相關公眾的認知,而不是取決于產品生產者的主觀意愿。換言之,商標法意義上的使用應為“客觀使用”,而非“主觀使用”。因為只有相關公眾本人的認知,才會影響其市場選擇,進而影響商標權人的市場利益。具體來說,存在三種情形:第一種情形,產品生產者主觀上將標志符號當作商標使用,相關公眾亦認為該標志符號為商標;第二種情形,產品生產者主觀上未將標志符號當作商標使用,但相關公眾卻認為該標志符號為商標;第三種情形,產品生產者主觀上將標志符號當作商標使用,但相關公眾不認為該標志符號為商標。第一種情形,是標志符號發揮商標作用最常見的情形。第二種情形,如《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第(一)項規定的“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用,容易使相關公眾產生誤認”的情形,無論該企業主觀上是否具有將標志符號用作字號的真實意圖,只要相關公眾認為其是商標,該字號使用方式就屬于“商標法意義上的使用”。第二種情形的典型案例如:百威英博(中國)銷售有限公司與浙江喜盈門啤酒有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案。喜盈門公司聲稱其按照國家政策使用回收的啤酒瓶,瓶上原本就有“百威英博”“百威英博專用瓶”的浮雕文字,喜盈門公司是將回收的百威英博公司的啤酒瓶作為容器使用,而非使用百威英博公司的商標。但是,由于酒瓶上還粘貼有與百威英博哈爾濱啤酒有限公司知名商品“哈爾濱啤酒(冰純系列)”相近似的包裝裝潢,最高人民法院認定喜盈門公司的被訴行為屬于商標性使用,構成侵權。第三種情形的典型案例如:雀巢產品有限公司與開平味事達調味品有限公司確認不侵害注冊商標專用權糾紛案。雀巢公司將方形瓶注冊為立體商標,味事達公司在其生產銷售的商品上使用的包裝瓶也是方形瓶。雖然雀巢公司主觀上將方形瓶用作商標,且獲得了注冊,但市場上的相關公眾并未將其看成是標識商品來源的“商標”,而僅僅是看成商品的“容器”。因此,味事達公司對方形瓶的使用不屬于“商標法意義上的使用”,不構成侵權。可見,行為人對標志符號的使用是否屬于“商標法意義上的使用”,均以“相關公眾的認知”為準,而與行為人的主觀認知無關。回到對定牌加工的討論,由于加工產品不進入中國市場,相關公眾無從認知產品上的標志符號,故加工企業的“制造標識”行為與“貼牌”行為均不具有商標法上的意義。


還有觀點指出,定牌加工的具體情況比較復雜,其是否構成侵權,應當考慮以下因素:

第一,加工產品是否同時在國內銷售;

第二,國外委托方在其本國對“貼牌”是否擁有合法的商標權,國內加工企業對此是否盡到了必要的審查注意義務。


本文認為,第一種情況超出了定牌加工的定義,雖構成侵權,但與一般商標侵權無異,不能在定牌加工的范疇下進行討論。為了防止個別企業以定牌加工為名行侵權之實,在尚未查實存在國內銷售行為的情況下,商標權人可以“消除危險”為訴訟請求對加工企業提起訴訟,但應對“定牌加工企業將在國內銷售加工產品這一侵權危險的存在”承擔舉證責任。為有效規制此種不法行為,亦可一般性地設立制度,要求定牌加工企業在其產品上增加諸如“本產品禁止在中國市場流通”的標志。第二種情況引入對加工企業主觀過錯的考量,由此帶來的問題是:對加工企業行為合法性的考察,可否超出國內商標權的范圍,以委托方所在國的商標權進行判斷,換言之,加工企業承擔的法定義務是否包括不得侵害委托方所在國的商標權。顯然,基于我國商標法,定牌加工企業和國內的其他企業一樣,只承擔不侵害國內注冊商標權人商標權的義務。至于加工產品投放委托方所在國的市場,對該國商標權人是否構成侵權,則應依據該國商標法進行判斷,此時已超出本主題關于“定牌加工對國內商標權人是否構成侵權”的討論范疇。


(二)著作權法領域的“飯香”現象


與商標法領域不同,在著作權法領域,并未形成“作品使用”概念或“著作權法意義上的使用”的概念,即對復制、表演、放映、廣播、改編、翻譯和信息網絡傳播等各種“使用”作品的行為,未作進一步區分,即什么情況下屬于“著作權法意義上的使用”,應受著作權的規制;什么情況下不屬于“著作權法意義上的使用”,在著作權的權利邊界之外。


基于“使用”的一般含義,對作品的使用可以區分為以下六種情形:第一種情形,是單純功能性使用,或稱作品性使用,即基于作品的文學藝術屬性,行為人從精神層面對作品進行認知、欣賞,如閱讀小說、欣賞畫作。第二種情形,是為了行為人本人對作品的功能性使用,而對作品進行技術性處理,或稱技術性使用。技術性使用,乃是基于作品的無體性、可再現性等物理屬性,利用科學技術、個人技藝等手段對作品進行的使用,如為了個人觀賞而播放購買的VCD影碟。第三種情形,是為了不特定第三人對作品的功能性使用,而對作品進行技術性使用,如出版發行、公開表演和信息網絡傳播等。第四種情形,是非功能性使用,或稱非作品性使用,此種使用并非基于作品的文學藝術屬性,使用人也不以利用作品的文學藝術屬性獲得精神愉悅、滿足審美需求為目的,如行為人閱讀(此為功能性使用)一本關于記賬方法的書籍后,在商業活動中使用(此為非功能性使用)該記賬方法;行為人將一本小說當作枕頭使用。第五種情形,是為了行為人本人對作品的非功能性使用,而對作品進行技術性使用,如為使用書籍中記載的記賬方法而復制書籍中的表格。第六種情形,是為了不特定第三人對作品的非功能性使用,而對作品進行技術性使用,如為了指導患者用藥隨藥附上藥品說明書,為了抓捕通緝犯在互聯網發布載有通緝犯影像的照片或視頻。


以是否有損于著作權人基于作品而享有的市場利益為標準,對以上六種使用作品的情形,可從以下兩個維度予以考察:維度一,是否涉及向不特定第三人傳播作品;維度二,是否構成對作品的功能性使用。就第一個維度而言,如使用行為不涉及向不特定第三人傳播作品,則無損于著作權人的市場利益,故該使用行為不屬于“著作權法意義上的使用”。據此,以上第一種情形、第二種情形、第四種情形和第五種情形均不屬于“著作權法意義上的使用”。就第二個維度而言,因作品所具有的文學藝術屬性是其獲得著作權保護的基礎,故對作品的功能性使用應成為適用著作權法為權利人提供著作權保護的基本前提,如使用行為不構成對作品的功能性使用,則因無損于著作權人“基于作品”所享有的市場利益,故不屬于“著作權法意義上的使用”。據此,以上第四種情形、第五種情形和第六種情形均不屬于“著作權法意義上的使用”。綜合兩個維度,典型的“著作權法意義上的使用”為第三種情形,即為了不特定第三人對作品的功能性使用,而對作品進行技術性使用。


1.將他人作品用作商標之行為的定性分析


商業實踐中,未經著作權人許可將其美術、攝影等作品用作商標,是否侵害著作權?答案似乎不言自明,未經許可就使用他人的東西,有違樸素的公平正義理念。實際上,這一邏輯推導過程隱含了兩個錯誤的前提:其一,著作權是物權,是所有權;其二,所有權的權利范圍覆蓋了對權利對象的各種使用方式。然而,一方面,著作權不同于物權。如前所述,以有體物為權利對象的物權,屬于支配權;而以無體物為權利對象的著作權,屬于傳播權。另一方面,正如開篇示例,即使是抓飯的所有權人,也無權禁止他人以“聞香味”的方式使用抓飯。“香味”本身確實是基于抓飯產生的一種利益,但是,物權法并不保護此種利益。因此,“未經許可將他人作品用作商標是否侵害了他人的著作權”這一問題,不能僅僅因為該作品“屬于”他人就直接得出侵權的結論,仍需進一步分析。


根據上文對作品使用的分類,“將他人作品用作商標”這一行為可歸類為第六種情形,即為了不特定第三人對作品的非功能性使用,而對作品進行技術性使用。一方面,使用人對他人作品進行了復制、傳播等技術性使用;另一方面,市場中的消費者是從商標的角度來認識、看待附著在商品上的美術、攝影等作品,進而做出購買選擇,此為非功能性使用。正常情況下,消費者按圖索驥購買商品是為了商品本身的使用價值或者價值,而不是為了購買后認知、欣賞附著在商品商標上的作品,以獲得精神上的愉悅。“買櫝還珠”的個例,可以成為市場經營者追求的營銷策略目標,但不能成為立法者設計、制定法律規則的基礎。因此,將他人作品用作商標之行為,無損于著作權人“基于作品”享有的市場利益,不屬于“著作權法意義上的使用”。


將“未經許可使用他人作品用作商標”的行為認定為侵害著作權,產生的最直接的問題是,按照著作權侵權損害賠償的一般計算方法,將推演出有悖于損害填平原則的賠償數額。通常情況下,侵權人非法傳播的作品復制件數量越多,著作權人的作品市場份額損失就越大,兩者之間為正相關關系。并且,理論上假設此種正相關為完全正相關,即侵權人每賣出一份作品,著作權人就損失一份市場份額,因此,根據損害填平的侵權賠償原則,可以將侵權人的獲利推定為著作權人的損失。然而,在“未經許可使用他人作品作為商標”的情況下,使用人傳播的作品復制件數量與著作權人的作品市場份額損失并不具有正相關關系。因為,購買商品的消費者并非是為了對附著在商品商標上的作品進行功能性使用,以滿足其對該作品的精神需求,而是為了商品本身的使用價值或者價值,因此,不能認為使用人每賣出一件附有作品商標的商品,著作權人就損失一份該作品的市場份額。此種情況下,如果仍然運用建立在正相關關系基礎上的損害賠償計算方法,根據使用人傳播作品的時間、范圍、數量以及商品獲利等因素來確定著作權人的損失,就會得出既不符合常識,又不公平的損害賠償數額。二十多年前引發熱議的《武松打虎》案就是一個典型的案例,劉春田教授曾作文評論:“應當區分同一作品的著作權利用與商標權利用,著作權人的‘在先權利’應當在作品被用作商標之際就‘窮竭’了。被告對原告作品的標記性利用不產生獲利的后果,因此,賠償額與被告產品的獲利相聯系是不科學的。”


不過,“將他人作品用作商標”之行為雖不構成侵害著作權,但該行為是否合法,仍需根據具體情況結合其他法律進行綜合判斷。比如,未經許可將米老鼠圖案用作商標,會誤導消費者認為商品來源于華特迪士尼公司,即使該公司未將該圖案進行商標注冊,該行為也因構成不正當競爭而不具有合法性。此外,將他人作品用作商標是否構成不當得利,行為人是否應當向著作權人支付與“設計商標”大體相當的費用,此問題較為復雜。使用人所獲利益,是屬于類似“利用他人興建燈塔夜航捕魚”的應容許搭便車的“反射利益”,還是屬于類似“利用他人屋頂放置廣告招牌”的“權益侵害不當得利”,值得進一步研究。囿于主題與篇幅,本文不予展開。


2.作品合理使用的再認識


作品的合理使用,或稱為著作權的合理使用,但后一表述并不嚴謹。一者,合理使用人僅得依法自行使用他人作品,無權許可第三人使用,此點不符合權利行使的可授權性規則;二者,合理使用人不能排斥第三人對同一作品依法進行合理使用,此點不符合權利歸屬的專屬性規則。因此,作為著作權限制而存在的合理使用,只能是對他人作品的合理使用,而不是對他人著作權的合理使用。


我國著作權立法雖未明確使用“合理使用”這一表述,但通常認為,《著作權法》第22條確立了合理使用制度。根據上文對作品使用的分類,《著作權法》第22條所列舉的12種情形可歸為以下三類:第一類為不涉及向不特定第三人進行傳播的作品使用行為,包括第(一)項、第(八)項(保存版本情形)、第(十)項。第二類為不構成對作品進行功能性使用的行為,包括第(二)項、第(三)項。第三類為“著作權法意義上的使用”行為,包括第(四)項、第(五)項、第(六)項、第(八)項(陳列情形)、第(九)項、第(十一)項、第(十二)項。此外,關于第(七)項“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”,因該表述對“使用”的具體特征未予充分揭示,故對該項情形未予分類,但不代表對該項情形不能進一步分析,比如上文舉例“為了抓捕通緝犯在互聯網發布載有通緝犯影像的照片或視頻”,即可歸為所述第二類。對《著作權法》第22條列舉的合理使用各項情形,進一步分析如下。


第一,關于隸屬于第一類的第(一)項、第(八)項(保存版本情形)、第(十)項。就第(一)項來看,為個人學習、研究、欣賞而使用他人已發表的作品,此處“使用”的主體應為學習、研究、欣賞人本人。為了第三人的學習、研究、欣賞而使用他人作品的,不屬于本項情形,如圖書館為讀者提供館藏書刊的復印服務。因此,該項情形不涉及向不特定第三人進行傳播。就第(八)項來看,圖書館、檔案館、博物館等為了“保存版本”而復制館藏作品,顯然不涉及向不特定第三人進行傳播。就第(十)項來看,對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行“臨摹、繪畫、攝影、錄像”,該四種行為本身也不涉及向不特定第三人進行傳播。由于上述三項情形均不涉及向不特定第三人進行傳播,故相關作品使用行為均無損于著作權人的市場利益,因而不屬于“著作權法意義上的使用”。可見,第一類所涉三種情形的作品使用行為原本就不落入著作權的保護范圍,無需借助“合理使用”之名以免責。


第二,關于隸屬于第二類的第(二)項、第(三)項。第(二)項為“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經發表的作品”,此種情形下,行為人對他人在先作品的“使用”實際上包括兩方面內容:一是以“引用”為基礎進行再創作;二是對再創作的新作品進行傳播。行為人是否侵害他人對在先作品享有的著作權,取決于新作品的傳播是否會損害他人基于“在先作品”享有的市場利益。由于再創作過程中的“引用”行為是為了“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的目的,因而新作品與在先作品往往不屬于同一文學藝術領域,甚至不屬于同一作品形式,前者如小說評論,后者如電影評論,因此,新作品對于在先作品不具有可替代性,消費者不能通過“使用新作品”而獲得與“使用在先作品”一樣的精神感受,換言之,消費者無法通過新作品實現對在先作品的“功能性使用”,故新作品的傳播不會損害他人基于在先作品所享有的市場利益。此外,即使新作品與在先作品屬于同一文學藝術領域、同一作品形式,如戲仿作品(parody),但由于再創作過程中的“引用”行為還受制于“適當”這個條件,因而新作品對于在先作品同樣不具有可替代性,消費者亦無法通過新作品實現對在先作品的“功能性使用”,他人基于在先作品所享有的市場利益亦不會受到損害。概言之,第二類的第(二)項作品使用行為,因缺乏對在先作品的“功能性使用”而無損于他人基于在先作品所享有的市場利益,原本就不落入在先作品著作權的保護范圍,故無需借助“合理使用”制度以免責。關于第(三)項“為報道時事新聞,在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品”,由于《著作權法實施條例》第5條第(一)項明確將“時事新聞”限定為“單純事實消息”,因而在時事新聞的傳播過程中,消費者無法實現對被引用作品的“功能性使用”,故該項情形與第(二)項情形性質相同,不再贅述。應當指出的是,本類情形中對他人在先作品的使用行為,如戲仿創作、小說評論、電影評論和時事新聞報道,與上文例舉的發布載有通緝犯影像的照片或視頻、藥品包裝內附說明書、將他人作品用作商標等作品使用行為,性質相同,均不構成對他人作品的功能性使用,故其法律后果亦相同,上文就“將他人作品用作商標”的情形作出的關于“不能以正相關關系為基礎來推演損害賠償數額”的分析,同樣適用于本類情形。以戲仿作品為例,十余年前知識產權學界曾就短片《一個饅頭引發的血案》(以下簡稱“饅頭”短片)展開過熱烈討論。有觀點指出,“饅頭”短片不構成侵害著作權,因為被戲仿的電影作品《無極》的著作權人沒有損失,反而因此獲益,許多原本無意觀看《無極》的觀眾,在觀看“饅頭”短片后進而產生興趣觀看了《無極》。本文認為,之所以出現這一結果,是因為觀眾“不能”通過戲仿作品對在先作品進行“功能性使用”,因而他人基于在先作品所享有的市場利益沒有受到損害。在“將他人作品用作商標”的情形下,消費者是“無意”通過商品去實現對其所附作品的“功能性使用”,因而他人基于該作品所享有的市場利益同樣未受到損害。兩者雖略有差異,但性質相同,均不構成對他人作品的“功能性使用”,從而不屬于“著作權法意義上的使用”,未侵害他人著作權。


第三,隸屬于第三類的第(四)項、第(五)項、第(六)項、第(八)項(陳列情形)、第(九)項、第(十一)項、第(十二)項的作品使用行為,既構成對他人作品的功能性使用,又涉及向不特定第三人進行傳播,故有損于著作權人基于作品而享有的市場利益,屬于“著作權法意義上的使用”,原本構成侵害著作權,但因為立法政策上的考量,法律將其規定為合法行為。此點區別于原本就不落入著作權保護范圍的第一類、第二類各項作品使用情形,亦是合理使用制度存在于我國著作權法體系中的意義所在。


作為著作權限制或例外而存在的合理使用制度,對著作權人影響極大,故許多國家均與我國相同,在立法上采取邊界清晰、確定性強的窮盡列舉模式構建該項制度。而以美國為代表的一些國家,則采取具有較大靈活性的一般條款與列舉相結合的模式。采取窮盡列舉模式的國家,立法上列舉的具體使用行為或有差異,但均可歸為上述三類情形,不再贅述。對于《美國版權法》構建合理使用制度的一般條款,可根據本文對作品使用的分類方法,進一步分析如下。

《美國版權法》第107條規定,判斷某一行為是否屬于合理使用應當考慮四個因素:(1)使用的目的和性質,包括該使用行為是否具有商業性質,或是否為了非營利的教育目的;(2)版權作品的性質;(3)與版權作品的整體相比,被使用部分的數量與重要性;(4)使用行為對版權作品潛在市場需求或價值所產生的影響。


關于因素(1),該因素的運用實際上是基于這樣一個推定,即某一作品使用行為如果不具有商業性質,或是為了非營利的教育目的,則該行為不會與版權人形成市場競爭,就不會損害版權人的市場利益,故而可以成立合理使用。但是,由于這一推定并不總是成立,因而在美國的司法實踐中就出現了貌似左右搖擺的判決,給人留下難以捉摸的印象。例如,在美國最高法院處理合理使用的第一案——1984年“索尼家用錄像機案”中,該院指出,公眾利用錄像機錄制電視節目以便在另一個時間觀看,不屬于商業性使用,既沒有損害版權作品的現有市場,也沒有損害版權作品的未來市場,因而相關的使用是合理使用,索尼公司制造和銷售家用錄像機不構成版權侵權。但是,在1994年“戲仿作品《漂亮女人》”案中,盡管被告具有商業性使用目的,美國最高法院仍基于“轉化性使用(transformative use)”認為戲仿作品和原作通常在市場上發揮著不同的功能,因而不會對原作的市場產生影響,故而認定合理使用成立。本文認為,作品使用行為是否具有商業性質,與其法律定性沒有必然聯系。在“索尼家用錄像機案”中,因缺乏傳播性使用,即不涉及向不特定第三人傳播版權作品,故而被告行為無損于版權人的市場利益,不構成版權侵權;在“戲仿作品《漂亮女人》案”中,因缺乏功能性使用,故而被告行為無損于版權人的市場利益,不構成版權侵權。此兩種情形下的被告行為均不屬于(或包含)“著作權法意義上的使用”,原本就不侵害他人版權,故無需假借合理使用之名以免責。


關于因素(2)“版權作品的性質”,其涉及的主要問題是版權作品是事實性的還是虛構性的。“當版權作品屬于創造性藝術或文學虛構,或是其他創造性表達,而非事實性、歷史性資料或新聞報道時,第二要素就要發揮不利于合理使用判決的作用。”這一因素的運用,實際上以區分公有領域的素材與具有獨創性的表達為目的。當在后作品引用的是在先作品中事實性或歷史性的資料時,使用的對象實為公有領域的素材,而非在先作品具有獨創性的表達,因而不構成對在先作品的功能性使用,不屬于“著作權法意義上的使用行為”,此時亦無需合理使用制度以免責。不過,若版權人對作品中事實性、歷史性資料的挖掘、發現或披露做出了決定性貢獻,那么,該事實性、歷史性的資料雖不受版權法的保護,但仍可受反不正當競爭法的保護。


關于因素(3)“與版權作品的整體相比,被使用部分的數量與重要性”,該因素實際上是試圖界定作品的功能性使用。在美國法院的司法實踐中,若被使用部分相對于版權作品整體而言是少量的、非實質性的,則在后作品的引用可能構成合理使用;反之,則可能不構成合理使用。有關這一因素的典型案例如1985年的“福特回憶錄”案。然而,從使用部分的數量與質量這個角度來描述在后作品對在先作品的使用,并不能從根本上解決定性問題,在某些情況下,借助該因素仍無法區分功能性使用與非功能性使用。在1994年“戲仿作品《漂亮女人》案”中,美國法院遇到了挑戰。被告創作的戲仿歌曲作品《漂亮女人》使用了原告在先作品《啊,漂亮女人》的核心內容,被認定為具有質量上(實質性)的抄襲。因此,美國聯邦第六巡回上訴法院按照因素(3)的邏輯,結合被告使用行為的商業性目的,認定被告侵權。但是,被告的行為實際上并不會對原作的市場產生影響,本質上應不屬于侵權行為。最終,美國最高法院借助“轉化性使用(transformative use)”這一概念,認為戲仿作品的創作是一種轉化性使用,不會對原作的市場產生影響,因而成立合理使用,不構成侵權。“轉化性使用(transformative use)”概念,與本文的“功能性使用”概念可謂殊途同歸。美國最高法院在“戲仿作品《漂亮女人》案”中指出,“新作品越是具有轉化性,重商主義等可能不利于合理使用判定的其他要素所發揮的作用就越小。”本文認為,這是因為新作品的轉化性越強,就距離對原作品的“功能性使用”越遠,故而不落入原作品的版權保護范圍。上文所舉示例中,首先,最極端的例子是將他人的小說當作枕頭使用。其次,是將他人作品用作商標,在藥品包裝內附說明書,發布載有通緝犯影像的照片或視頻等。這些情形下,使用人的“轉化性使用”已超出作品性使用的范疇,被使用的作品之所以發揮效用,不是因為其具有的文學藝術屬性,而是因為其具有的其他屬性。再其次,是電影評論、小說評論和戲仿作品等,使用人雖然是在作品意義上使用他人的在先作品,但新作品并不能替代原作品,相關公眾無法通過新作品實現對原作品的功能性使用,因而相關使用行為不屬于著作權法意義上的使用。改編、翻譯和攝制等行為,是轉化性使用當中最接近原作品的一極,相關公眾可以通過改編、翻譯和攝制后的作品實現對原作品的功能性使用,因而改編、翻譯和攝制屬于著作權法意義上的使用行為,落入著作權的保護范圍。“轉化性使用”概念與“功能性使用”概念的區別在于,前者屬于對作品使用行為的手段、途徑以及定量的描述,后者屬于對作品使用行為的作用、目的以及定性的描述。由此可見,在“轉化性使用”概念幫助下而獲得邏輯周延與體系自洽的因素(3),實際上起著區分“功能性使用”與“非功能性使用”的作用。然而,如前所述,缺乏“功能性使用”的作品使用行為,徒具“使用作品”的表象,而并不屬于“著作權法意義上的使用”,原本就不落入著作權的保護范圍,無需合理使用制度以免責。


關于因素(4)“使用行為對版權作品潛在市場需求或價值所產生的影響”,這一因素直指知識產權概念的目的,即知識產權“保護權利人的市場利益”,其重要性自不可與前三個因素等量齊觀。因而,美國最高法院在1985年的“福特回憶錄案”中指出,“最后一個要素無疑是合理使用中唯一最重要的成分。”其后,美國最高法院又在1994年的“戲仿作品《漂亮女人》案”中重申這一立場,只是換了一個角度,“盡管第四因素可能是最為重要的,但所有要素都必須得到考慮”。不過,也正是由于因素(4)直指知識產權概念的目的,從而將判斷權利邊界的手段、方法,與判斷的結果、目標混同在一起,導致美國法院在運用這一因素進行合理使用的判斷時面臨循環論證的邏輯危險。為解決這一問題,美國法院在司法實踐中“聚焦于版權的具有現實可行性的潛在需求上”,即“只考慮傳統的、合理的以及可能被開發的市場,以盡量避免循環論證的缺陷”。“最受關注的是,被告的使用是否會替代版權作品,或者替代以其為基礎的合法演繹作品。由于焦點在于版權作品的替代,批評以及貶低版權作品的使用雖因其壓抑了作品需求而損害了其市場,但畢竟沒有盜用作品,因而也未構成‘版權法意義上的市場損害’。”本文文認為,若某一作品使用行為對該作品潛在市場需求或價值不產生影響,不產生“版權法意義上的市場損害”,則該作品使用行為原本就不落入版權的保護范圍,自無需合理使用制度以免責。


綜合考察以上四個因素,尤其是因素(4),可以發現,美國的合理使用制度本質上并非“版權的限制或例外”,能夠通過四因素檢測的作品使用行為,原本就不侵害版權人的市場利益,不落入版權的保護范圍,無需以特別之名義而免責。這一點,從根本上區別于我國的合理使用制度。比如,我國《著作權法》第22條列舉的隸屬于第三類的第(四)項、第(五)項、第(六)項、第(八)項(陳列情形)、第(九)項、第(十一)項和第(十二)項等作品使用行為,就很難通過四因素的檢測而成立合理使用。對于這些情形,《美國版權法》則是通過與第107條“專有權的限制:合理使用”相并列的其他條款作出列舉式的特別規定,如第108條“專有權的限制:圖書館和檔案館的復制”;第110條“專有權的限制:特定表演和展示行為的免責”;第111條“專有權的限制:轉播”;第121條“專有權的限制:為盲人或其他殘疾人士進行的復制”等。美國的合理使用制度,實際上是在版權的“使用”權能不清晰的情況下,試圖通過多角度的分析,進而界定何為“版權法意義上的使用”,即在各種各樣的作品“使用”行為當中,進一步確定哪些會給權利人造成“版權法意義上的市場損害”,哪些不會,進而劃定版權的權利邊界。從這個角度看,美國的合理使用制度,構建的實為“版權的權能”,而非“版權的限制或例外”。而我國《著作權法》第22條所確立的合理使用制度,如前所述,則是一個復合體,既包括對“不屬于著作權法意義上的使用,從而不落入著作權保護范圍”之情形的規定,也包括對“屬于著作權法意義上的使用,原本落入著作權保護范圍,但因法律規定而構成著作權限制或例外”之情形的規定。因此,若對我國《著作權法》進行修訂,完善合理使用制度,大可不必羨慕美國式的所謂因素主義模式。依本文淺見,首先,應區分“原本就不落入著作權保護范圍的作品使用行為”與“落入著作權保護范圍,但因法律規定而構成著作權限制或例外的作品使用行為”,前者交由著作權的權能概念來界定,只有后者才通過合理使用制度來界定;其次,對于前者,應構建以“功能性使用”與“傳播性使用”為內容的知識產權法意義上的“使用權能”概念;對于后者,則應根據立法政策以明確列舉的方式作出免于侵權規定。


(三)專利法領域的“飯香”現象


在專利法領域,亦未形成“專利法意義上的使用”概念。并且,由于(發明、實用新型)專利權的權利對象“技術方案”,與有體物、商標和作品相比,不易認知,故該領域有關權利邊界的研究更多地關注于權利對象的確定,主要是圍繞“權利要求”而展開。因此,對專利權的權能進行研究具有特別的現實意義。

在進一步分析之前,可以對以上有關商標權、著作權權利作用及使用權能的分析進行歸納和概括,從而獲得以下初步認識與邏輯結論:(1)知識產權為“傳播權”,知識產權人對“新知識”依法享有的特定利益,是以“傳播”為核心的“市場利益”;(2)針對知識產權對象的各種“使用”行為,并非均落入知識產權的保護范圍,知識產權的“使用”權能,只規制“知識產權法意義上的使用”行為;(3)知識產權法意義上的使用,應為“客觀使用”,而非“主觀使用”,因為只有相關公眾本人的認知,才會影響其做出市場選擇,進而影響到知識產權人的市場利益;(4)知識產權法意義上的使用,以“功能性使用”與“傳播性使用”為核心內容和構成要件,二者缺一不可;(5)功能性使用,乃是基于知識產權的權利對象為“新知識”這一基本特征,其含義為:根據“新知識”自身所具有的屬性,對“新知識”本身進行運用,從而使得行為人基于該“新知識”獲得市場利益。作為商標權的權利對象,“新知識”體現為生產者與其產品之間以一定符號為媒介建立的“特定聯系”;在商標法領域,缺乏“功能性使用”的使用行為通常可歸為兩種情形:其一,使用的對象實為“符號”本身,而非“特定聯系”,如上文舉例的廣告語“像駿馬一樣奔馳”;其二,使用的對象實為“另一聯系”,而非“特定聯系”,此種情形,對行為實際對象“另一聯系”的描述需借助于在先的“特定聯系”,同時,行為人也并非基于所借助的“特定聯系”而獲得市場利益,如上文舉例汽車修理店用橫幅“修理奔馳”宣傳其服務項目。類似地,在著作權法領域,缺乏“功能性使用”的使用行為通常也可歸為兩種情形:其一,使用的實際對象超出作品范疇,如上文舉例的將小說當做枕頭使用(實際對象為“有體物”,而非“作品”),將作品用作商標(實際對象為具有標識作用的“符號”,而非“作品”);其二,使用的實際對象為“另一作品”,而非“原作品”。此種情形,對行為實際對象“另一作品”的描述需借助于在先的“原作品”,同時,行為人也并非基于“原作品”而獲得市場利益,如上文分析的電影評論、小說評論、戲仿作品等情形。(6)傳播性使用,乃是基于知識產權的權利作用為“傳播權”這一基本特征,其含義為:此種使用,包含或涉及以再現“新知識”的方式向不特定第三人進行傳播。


以下對專利權使用權能擴大化的“飯香”現象所展開的分析,既是對以上初步認識與邏輯結論的演繹與展開,亦是進一步地檢驗。


1.缺乏功能性使用的情形:看不見的外觀設計


雖然我國《專利法》第11條第2款對于外觀設計專利沒有規定“使用”權能,但是,行為人制造、銷售(包含許諾銷售)和進口的被訴侵權產品是否在專利法意義上“使用”了他人的外觀設計,這對于相關行為的法律定性至關重要,對這一問題的回答,可以適用上文關于功能性使用的分析與結論。


外觀設計專利,保護的是產品的外觀設計。此種保護是基于,消費者對產品外觀的認知將會影響其消費感受,從而影響其對產品的購買決定與選擇,進而影響同種類或相似種類產品的不同生產者的市場利益。因此,基于外觀設計所具有的上述功能,盡管行為人制造、銷售和進口的被訴侵權產品“使用”了他人的外觀設計,但是,如果此種使用不會使得他人的外觀設計呈現于外部為消費者感知,亦即,行為人沒有利用他人的外觀設計以獲取市場競爭優勢地位,那么,此種情形就不構成對他人外觀設計的“功能性使用”,因而不屬于“專利法意義上的使用”,相應的制造、銷售和進口行為就不構成侵權。


司法實踐中,對于權利人主張保護“看不見的外觀設計”的案件,由于立法上缺乏明確規定,學理上亦未形成共識,因此,盡管注意到了有關問題,但法官還是持謹慎、保守態度,在現有制度框架下,將被訴侵權設計與授權外觀設計進行比較,在不相同亦不近似的基礎上得出不侵權的結論。相關案例如:張大勇與白山市江源區宏成瓦業有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案。應當指出的是,《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第12條第2款為這一類型的案件提供了部分的解決方案,可以適用于“被訴侵害外觀設計專利權的產品是另一產品的零部件且在該另一產品中僅具有技術功能(不具有外觀功能)”的情形。相關案例如:歐介仁與泰州市金申家居用品有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案(以下簡稱鋁型材案)。


此處有兩個問題值得進一步分析:一是如何看待中間產品被訴侵權的問題。比如,在上述鋁型材案中,若被訴侵權的鋁型材由甲公司制造,金申公司購買后安裝在玻璃移門上,甲公司是否構成侵權?有觀點認為,甲公司銷售鋁型材給金申公司時,該鋁型材是顯露于外的,因此,盡管鋁型材的外觀美感對于玻璃移門的消費者而言不具有意義,但對于鋁型材的消費者金申公司而言是有意義的,會左右金申公司的市場選擇,故甲公司構成侵權。本文認為,金申公司購買鋁型材是為了制造玻璃移門,這一經營目的決定了金申公司的經營行為最終將取決于玻璃移門消費者的取舍。由于消費者在選擇購買玻璃移門時看不到其中鋁型材的外觀,鋁型材是否具有美感,對于玻璃移門的消費者而言不具有任何意義,因此,鋁型材是否具有美感,對于金申公司增強其玻璃移門產品的市場競爭力而言同樣不具有任何意義,金申公司在采購鋁型材時就只會考慮功能、效果、成本和質量等與外觀完全無關的因素。此種情形下,甲公司制造的鋁型材雖然在形式上使用了授權外觀設計,但不存在客觀的功能性使用,被訴侵權設計沒有發揮“外觀”功能,因而甲公司不構成侵權。由此產生第二個問題,如何看待行政授權與司法保護的關系。在示例中,雖然“鋁型材(8)”被授予外觀設計專利,但無論是制造、銷售玻璃移門的金申公司,還是制造、銷售鋁型材的甲公司,均因缺乏對該外觀設計的功能性使用而不構成侵權,那么,行政授權與司法保護之間是否存在一定沖突?本文認為,行政授權僅僅是為權利人提供了司法保護的可能性,實際發生的被訴侵權行為是否侵害了權利人的市場利益,應由司法機關根據案件的具體情況作出判斷,只有在被訴侵權設計發揮了“外觀”功能的情況下,才有可能經過比對進而認定構成侵權。專利行政機關在作出授權決定時,對外觀設計在實踐中的具體應用情況并不知悉,也無需知悉。類似的例子如:對具有特殊形狀齒輪件的手表可授予外觀設計專利。實踐中,若被訴侵權的手表采用不透明的表殼,則可直接認定不構成侵權。    


與“看不見的外觀設計”相類似,實踐中還存在一種“張冠李戴的外觀設計”,同樣屬于因缺乏功能性使用而不構成侵權的情形。相關案例如:王征宇與武漢市小山城餐飲有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案(以下簡稱“店面招牌”案)。原告的專利是應用于“店面招牌”產品上的外觀設計,被告并非制作、銷售“店面招牌”產品的企業,其在“餐飲服務”的招牌上使用與授權外觀設計近似的設計,而不是在“店面招牌”這一產品上進行使用,故被訴侵權設計未發揮吸引消費者購買“店面招牌”產品的功能,不構成對授權外觀設計的功能性使用,因而未侵害原告的外觀設計專利權。至于被告是否存在侵害商標權或不正當競爭的情形,則應根據原告的訴訟請求及相關事實另行認定。


分析至此,可進一步討論一個小問題,為何我國專利法對外觀設計專利未規定“使用”權能。這一制度安排應是與《TRIPS協議》第26條第1款的規定保持一致,但其學理為何,立法機關未予以說明。學界有不同觀點:或認為,外觀設計專利保護的是產品設計的美學功能,更接近版權意義上禁止復制的保護,因而沒有引入對使用行為的控制權,理論上,立法者如果要為外觀設計專利權設置使用權權能,并沒有不可逾越的障礙;或認為,對發明和實用新型專利產品的使用在許多情況下都是為生產經營目的而進行,但對外觀設計專利產品的使用并非如此,這一重要區別可能導致了權能的差異。本文認為,無論立法最初是基于何種原因,這一制度安排與“功能性使用”概念是契合的:無論使用人是否為商業主體,也無論使用人是否具有生產經營目的,在不涉及制造、銷售和進口行為的情況下,對外觀設計專利產品的單純“使用”行為,不會構成對他人外觀設計的功能性使用,不會損害外觀設計專利權人的市場利益,故對于外觀設計專利而言,使用權能并不具有界定權利邊界的意義,無存在價值。比如上述“店面招牌”案中的情形。又比如:甲設計了一個造型新穎獨特的火鍋,并獲得外觀設計專利,乙是提供火鍋餐飲服務的飯店,其購買了未經甲許可的與甲外觀設計相似的火鍋,雖然乙在經營過程中因“使用”新火鍋可能招攬了更多的顧客,但是,在乙的經營過程中,被訴侵權設計并未發揮吸引消費者購買火鍋產品的作用,因而未損害專利權人基于外觀設計而對火鍋產品享有的市場利益,故乙未侵害甲的外觀設計專利權。不過,丙將火鍋產品銷售給乙,則可能構成侵權。


2.缺乏傳播性使用的情形:生產經營中的消費性使用


為了因應“保護權利人的市場利益”這一目的,我國《專利法》第11條將“生產經營目的”規定為侵害專利權之行為的構成要件。該要件之邏輯,與《美國版權法》中合理使用判斷的第一個因素大體相同,乃是基于一種推定:涉他人專利之行為如不以生產經營為目的,則該行為不會與專利權人形成市場競爭,因而不會損害專利權人的市場利益,故不構成侵權;反之,則會形成市場競爭,損害專利權人的市場利益,進而構成侵權。然而,這一推定并不總是成立,因為相關行為是否具有生產經營目的,對于專利權人市場利益的損害來說,既不是必要條件,也不是充分條件。一方面,不以生產經營為目的,如為了慈善目的而無償贈送自制的涉他人專利的產品,同樣會損害專利權人的市場利益,因而構成侵權;另一方面,雖以生產經營為目的,但相關行為也有可能并不損害專利權人的市場利益,因而不構成侵權,本節要討論的商業主體在生產經營中對涉他人專利的產品進行的消費性使用,就是典型的例子。


所謂消費性使用,指的是商業主體以消費者的身份對涉他人專利的產品進行使用,比如飯店為了防盜,安裝涉及他人專利的卷閘門;服裝加工廠為了工人所需,安裝涉及他人專利的飲水機等。此種情形下,商業主體相關行為的法律特征與后果,實際上與個人對涉他人專利的產品進行的消費使用并無不同:從特征來看,兩者均處于產品市場流通環節的末端,屬于終端使用;從后果來看,如該產品未經授權,那么專利權人所受到的損失,均為一個計量單位的市場份額,該損失產生于消費(性)使用前的傳播者與傳播行為,而與消費(性)使用行為本身無關。因此,商業主體在生產經營中對涉他人專利的產品進行消費性使用,與個人進行的消費使用性質相同,均因缺乏傳播性使用而無損于專利權人的市場利益,不落入專利權的保護范圍。


司法實踐中,對于這一類型的案件,法院通常認定商業主體構成侵權,在合法來源抗辯成立、無需承擔賠償責任的情況下,判決其承擔停止使用的民事責任。相關案例如:北京摩根陶瓷有限公司與北京光華安富業門窗有限公司、北京華坤房地產經營管理有限公司侵害發明專利權糾紛案。在少數案件中,考慮到判決停止使用侵權產品不符合社會公共利益,法院會判決商業主體仍可繼續使用,但應支付使用費。相關案例如:珠海市晶藝玻璃工程有限公司與廣州白云國際機場股份有限公司、廣東省機場管理集團公司、深圳市三鑫特種玻璃技術股份有限公司侵害實用新型專利權糾紛案。


上述審理模式無疑是立足于專利法的規定,但如前所述,相關規定本身與專利權概念所蘊含的法理存在一定齟齬,因此這一模式在實踐中不免帶來一些問題。最高人民法院知識產權審判庭負責人撰文曾指出,“因使用者在侵權行為鏈條的末端,容易被權利人發現,故權利人往往選擇起訴使用者。即使制造者、銷售者和使用者均為共同被告,若依照《專利法》第70條,使用者僅免除賠償損失的責任,其仍應承擔停止使用的侵權責任。若不停止使用,則需支付專利使用費,作為不停止使用的替代。然而,使用者在購買侵權產品時已經支付了對價,實際上等于使用者要支付雙份的對價。調研發現,近年來以廣大使用者為被告的關聯案件明顯增多,上述現象較為突出。”有鑒于此,2016年出臺的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第25條第1款明確規定,對善意使用者(合法來源抗辯成立且已支付合理對價的使用者)不予適用停止使用的民事責任。基于該規定,無論涉他人專利產品的使用者是否為商業主體,也無論其是否以生產經營為目的,只要其不知道所使用的產品為侵權產品,且已支付合理對價,就可以繼續使用。這在一定程度上緩解了立法規定與法理之間的沖突。


不過,應當指出的是,商業主體對“他人專利方法”并不存在“消費性使用”的情形,上述分析與結論只適用于商業主體對“涉他人專利之產品”的使用,而不適用于對“他人專利方法”的使用。這是因為在方法專利的情形下,商業主體的使用行為,無論這一行為與其主營業務是否直接相關,都將涵蓋對他人專利技術方案的“制造(再現)”與“傳播”,從而超出終端使用的范疇,此時,專利權人所受到的損失,直接產生于商業主體的使用行為,而非其前手。對于商業主體以及個人使用他人專利方法、涉他人專利產品的幾種類似情形之間的區別,可進一步舉例分析如下:情形一,甲服裝廠為其工人提供工作午餐,使用了丙享有專利權的“一種加熱食品的節能方法”,侵權;情形二,甲服裝廠為其工人提供工作午餐,使用了丙享有專利權的微波爐產品,該產品是從制造商丁處購得,不侵權;情形三,個人乙為其親友準備午餐,使用了丙享有專利權的“一種加熱食品的節能方法”,不侵權;情形四,個人乙為其親友準備午餐,使用了丙享有專利權的微波爐產品,該產品是從制造商丁處購得,不侵權。其中,情形二和情形四的性質相同,構成“消費(性)使用”。該行為本身無損于丙的市場利益,丙所損失的一個計量單位的市場份額,產生于消費(性)使用之前丁的制造與傳播行為。情形一與情形二的區別在于,情形一當中,對丙的專利技術方案進行“制造(再現)”與“傳播”的是甲,而情形二當中,對丙的專利技術方案進行“制造”與“傳播”的是丁。情形一與情形三的區別在于,對專利技術方案的傳播是否涉及“不特定第三人”從而損害丙的市場利益,情形一涉及對不特定第三人進行傳播,而情形三不涉及對不特定第三人進行傳播。


分析至此,可能會有疑問,專利權包括制造權能,在“生產經營目的”不具有規范價值的情況下,在情形三中,乙的行為已經包含對丙的專利技術方案的“制造(再現)”,為何不構成侵權?這個問題涉及對專利權的“制造”“進口”等權能的理解。從法理上分析,制造、進口等行為本身并不損害專利權人的市場利益,損害專利權人市場利益的是將制造、進口的非授權產品投放市場的傳播行為(無論該傳播行為采取的是有償形式還是無償形式)。因此,以投放市場為目的的制造、進口等行為實為侵害專利權的“預備”行為,而非“實行”行為。對于此種情形,傳統民法理論為權利人提供的救濟途徑是“消除危險請求權”,即權利人不必等待現實損害的發生即可預先請求相對人停止有侵權之虞的行為,乃至于請求相對人采取一定措施以避免侵權的發生。前者比如,工廠排放不達標,雖未實際致人損害,但周邊住戶可以請求其停止排放行為;后者比如,房屋因大雨沖刷有倒塌可能,危及鄰居的人身、財產安全,鄰居可以請求該房屋所有人采取措施消除這種危險。知識產權屬于民事權利,故知識產權人當然也享有此種消除危險請求權。除此之外,由于知識產權的對象不像物權的對象那樣可由權利人直接占有進行支配,知識產權人無法通過權利對象本身的物理狀態獲知其權益是否受到或將要受到侵害,因此,為了更有效地保護知識產權,包括專利法在內的知識產權法所采取的立法技術是,擴大權能范圍,將對知識產權的保護向前延伸至侵權的“預備”階段,例如專利權的制造、進口等權能;著作權的復制、改編等權能。然而,并非所有的“制造”“復制”等行為都屬于侵權預備行為,這一制度設計帶來的不利后果是,立法上需要建立相應的補丁制度或作出其他對應安排,以限縮被不當擴大的權利范圍。例如,對專利權能增加“生產經營目的”的限定;在著作權法領域建立合理使用制度等。這些補丁制度、對應安排,與缺乏目的性變形以及內在聯系的知識產權權能表述相互交織,層層包裹著知識產權概念的“目的”,在語言局限性的進一步影響下,極大地增加了認知、理解知識產權概念與法律體系的難度,在實踐中不免陷入一葉障目的困境。回到對示例的分析,情形三當中乙的行為雖然包含對丙的專利技術方案的“制造(再現)”,但并不涉及對不特定第三人進行傳播,故不屬于侵權的“預備”行為,未落入專利權的保護范圍。


結語


“對于法律而言,有必要盡可能變得簡單、統一和準確。”這一目標的實現,有賴于法律的體系化。目前,我國的知識產權法總體上呈現出各分支領域彼此獨立、各自發展、缺乏有機聯系的狀態,很難說已經形成“知識產權法體系”。誠然,知識產權對我國來說是一個舶來品,在建立相關制度時,我國需要遵守有關的國際條約,需要借鑒他國的有益經驗,但這絕不等于可以“人云亦云”地簡單照搬域外制度,更不等于可以“聽之任之”放棄體系化的努力。如何將舶來的知識產權制度構建成內在自洽、有機統一、簡單清晰的知識產權法體系,并將其有機融入我國的法律體系整體,在當下我國進行民法典編撰的時代背景下,這一問題具有特別的理論價值與現實意義,也是本文寫作的出發點。


對舶來的知識產權制度進行本土化、體系化,既需要探究這一制度的本源與目標,又需要剖析我國法律體系的結構與邏輯。進而,在兩者之間“發現”或者“創設”簡單、統一和準確的“聯系”。知識產權概念,是構建所有知識產權制度和規則的原點。在我國的法律體系框架下,對知識產權概念進行恰當地界定,使其既滿足知識產權制度的本源與目標,又符合我國法律體系的結構與邏輯,這是知識產權制度本土化、體系化的首要問題。一方面,基于知識產權制度的本源與目標,知識產權當屬于民事權利;另一方面,根據我國民法理論的結構與邏輯,界定民事權利的基本維度為“權利對象”與“權利作用”。因而,上述首要問題就轉化為,以“保護權利人的市場利益”這一目的為指引,對知識產權的“權利對象”與“權利作用”進行界定。“權利對象”與“權利作用”可謂是知識產權概念的“任督二脈”,打通這一“任督二脈”,是構建我國知識產權法體系的關鍵,也是本文寫作的落腳點。


以民法體系的視角對知識產權的權利對象與權利作用進行研究,不僅僅是對民法理論的單純運用,更是對民法理論的進一步豐富與發展。一方面,體系的價值在于以不變應萬變,化繁為簡,所謂“智慧越多,知識越少”。因而,只要新事物符合體系的基本前提,產生于先的體系就能夠包容、涵蓋誕生于后的新事物,適用于體系內同類事物的規則就能一體運用于新事物。另一方面,由于新事物具有不同于在先同類事物的特性,故在演繹適用原有規則的過程中,難免出現捉襟見肘、不能周延解決問題的情形,此時,需要立足于體系的基本前提,對原有規則進行修改、調整,使之不僅適用于在先的同類事物,也能適用于新事物。這一過程,既彰顯了體系強大的生命力,又進一步豐富與發展了體系。以民法體系的視角對知識產權的權利對象與權利作用進行研究,正具有這一重要意義。這一點也是本文圍繞知識產權概念進行思考、研究的一個最大體會。在知識產權的沖擊下,傳統民法體系中的二元制財產權結構,正逐漸發展為三足鼎立之局面:債權的權利對象為無形、無體的“行為”,權利作用為“請求權”;物權的權利對象為有形、有體的“有體物”,權利作用為“支配權”;知識產權的權利對象為有形、無體的“新知識”,權利作用為“傳播權”。

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